两千年的中国传统社会保持其发展的基本格局，商业的发展与繁荣，并没有从根本上动摇家庭式小农经济生产模式的根基，朝代更替和外族入主也没能改变根本性的社会结构。但是并不能因此忽略它的局部性变化以及各种量变性因素的积累，其中所蕴涵的丰富信息仍然穿越时光向我们传递历史和文化的各种意味。①从商品经济发展的角度看，明清社会是这种变化最为显著的阶段，特别从明朝中叶开始，社会生产力得到恢复发展，商品经济日益繁荣兴旺，引起包括经济生产方式、经济管理方式和社会生活方式等诸多方面的重大变化，商人会馆公所正是产生在这一社会背景之下，而商人团体习惯法的表现形式与具体运作也与经济的市场化发展以及随之而来的市场管理制度的变化密切相关。对于历史的关注无不是出于对当下生活的关怀和焦虑，明代中叶商业社会的发展吸引今人关注目光，在黄仁宇的“大历史的视界”中明代被描述为一个内向和非竞争性的王朝：
　　官僚阶级既将他们心目中的政府当作一种文化上的凝聚力作用，其目光又离不开小自耕农用精密耕作的方式去维持生计，自是不能欣赏现代经济的蓬勃力量。后者从不平衡的情形而产生动力，而中国的官僚与缙绅阶级则预先制造一种平衡的局面，使各地区勉强地凑合一致，因此他们背世界的潮流而行，与宋朝变法的人士立场相左，而整个地表现为内向。②
　　明代是中国传统社会发展中一个重要的阶段，生产力发展带来生产关系变化，社会原有平衡被打破，传统社会在扩张与内敛的张力中释放各种矛盾。加拿大学者卜正民用细腻的笔触描绘了那个历史阶段的社会现实状况，以及当时人们的思想与情感世界，其以《纵乐的困惑》为题首先就表达出人们在时代急速变化中所感受到的不安、躁动与焦虑。作者用从冬到秋的四季转换来呈现明朝的社会变化：由王朝初期井然有序的自给自足的乡村社会转变为明晚期一个堕落的城市商业社会。借助作者的描绘，我们仿佛看到一群群衣着入时的男男女女穿过繁华嘈杂的闹市向我们走来，这是一个充满活力和繁乱的商业社会：中国的人口较前朝增长了一倍多，通过商人们的贸易活动将生产者和消费者编织成一张地区性和全国性的商业网络，到明代中叶不受商业影响的偏僻社区已变得寥寥无几。生产和流通使得比河南省东南部和福建省更偏远的地区也可以进入以府治为中心的商业网络。耕作者开始为市场的需要而生产，同时也依赖市场购买他们所不生产的东西。在江南商业化程度较高地区，纺织品生产者到市场购买更为基本的生活必需品，强大的需求吸引大米沿长江流域而下，逐渐形成连接中部内陆地区米农与江南消费者之间的远距离贸易。明政府对于商业的发展只是按照常规在沿着水路和城门的榷关收税，除专营商品的管理外，对商品与市场的发展采用一种放任态度；同时，政府运输军需的南北运河交通网络更多地被用于运输普通商贸货物。商人地位从明初处于“士农工商”中的最末位，被禁止穿用丝绸衣服，到中叶逐渐得到一些士绅的接纳，再到明代后期商人在经济和社会中获得显著地位，进而在许多方面直接影响到城市的时尚与文化。作者最后总结道：
　　明代后期中国并没有产生资本主义，这并不是说中国在产生资本主义上“失败”了；而是说，它创造了其他别的东西：一个广泛的市场经济。它利用国家交通通讯网络打开了与地方经济的联系，在一定地区内将农村和城市的劳动力组织到一个连续的生产过程中来，却没有瓦解作为基本生产单位的农村家庭；重新组织了消费模式，却没有将生产和消费完全分离。它在缓慢但是必定地向士绅社会发展，通过消除儒家思想对商业的蔑视，到清代形成了一个有力的精英阶层利益的双重保障体系。但是，这并不是欧洲意义上的资本主义。③
　　现有国内学者对明清经济的研究成果显示，明代作为中国手工业最活跃时期，手工业技术长足发展，手工业门类大量增加，手工业成品商品率提高。而且扩大再生产潜力增大，民间手工业不断扩大，以手工业致富人数增多，官府手工业逐渐趋于衰败。同时，商业活动呈现空前蓬勃气象，在工商业较发达地区出现为手工业提供原料的商品经营性农业。主要农业作物开始大量商品化生产，原料地和生产地分离，东南和滨海成为商业生产集中地区，而皖南和山西则成为商业资本集中地区，各地逐渐形成相互依赖的地方经济分工格局。④16世纪后，明代在江南、华南、华北和长江沿岸等华中地区形成日益密切的市场网络，食粮、农工原料以及手工业成品在区域市场之间频繁交易，至迟到18世纪初，全国性市场架构基本完成。商人组成商帮进行长途贸易，所贩卖商品以稻米、棉布、食盐等民生必需品为最大宗，改变过去以奢侈品为大宗长途贸易的商品结构。⑤将这些信息与卜正民细微描述相印证，展现了明清社会商业的急速发展，以及由此带来的一系列社会变革。
　　工商业发展引起明清时期市场管制方式的改变，明清法典中“市廛”律例也相应变化，这对商人团体的活动以及商事习惯法产生直接影响。在德主刑辅的指导思想下，中国历代成文法典依照现代刑民法律的分类标准都是刑法，即便其中包含了一些民事、政事内容，也是将其作为民事性或政事性犯罪来对待，统一运用刑事处罚的方式进行处理。在律典内部，其处理方法不是将其分为专门的刑事法律、民事法律、商事法律或行政法律等各部门法，而是统统纳入刑法；律典之外，历朝尚有其他法律形式，如唐代的令、格、式，宋代的编赦、编例，明清的条例等。律典以外的法律形式涉及田土户婚、钱米债账、职官政事等事项，皆以刑法进行调整，即作为“辅律”而存在。明清的律与例的关系是“盖立例以辅律，贵依律以定例”。因此，中国传统成文法律体系中，律始终占据主导地位，其他法律形式既根据其精神原则制定，又是为其服务。
　　从唐律开始在杂律篇中专设五条律条对市场活动中的犯罪行为予以刑事制裁，这种以刑法方式确立和维护市场秩序的中华法系传统一直沿用到清末变法之前。明律在继承唐律的基础上将五条规定单独编目在“市廛”一章，列于户律编下，五条“律文”的具体内容是：“私充牙行埠头”、“市司评物价”、“把持行市”、“私造斛斗秤尺”和“器用布绢不如法”，清律完全采纳了“市廛五条”，并逐渐在前三条律文之内发展出至少二十六条“例文”。尽管明清“市廛”章的内容只有五条律文和二十六条例文，但以专章形式出现，反映政府对于民间工商业财货、劳力管理方式的两大制度性变化，即以“编审行役制”取代“市制”的发展以及“官牙制”的发展。这两大制度发端于晚唐，历经两宋元代直到明初才正式地列为专章，成为通行全国的法律。此后市廛五律基本保持不变，从明代中期到清代通过增修陆续添入二十六条例文，其内容体现“编审行役制”的逐步废除，以及“官牙制”的进一步完善。⑥因此，总体上“市廛”五律二十六例构成政府对规范商业活动的基本法律制度，这些律文和例文的变化最直接反映明清五百多年间政府对市场管理的制度性变化。
　　由汉至唐，历朝政府原则上都以“市制”控制民间工商业者的财货和劳动力，并以此管制工商业者的市场交易行为。唐末以后，“市制”逐步解体，全国市场交易数量有所增加，交易范围不再受强制性限定，民间工匠摆脱了“匠籍”束缚。但是，为保障官府对民间工商业者财货和劳力的征调需要，由晚唐至明初，逐步形成了一套“编审行役制”的法律制度，民间工商业者虽然摆脱户籍上管理，但须依行业不同被官府编入供应货品和劳力的册籍听候征用，朝廷与官府对货品和劳动有所需求时，按册索骥进行购买。在“编审行役制”下，官府不能无偿征调民间工商业者的货品和劳力，需要支付一定报酬，晚唐称“和买”，元代也有称“和雇”、“和籴”。为了与“和买”配套，从北宋起设置“时估”制度，即定期收集市场价格信息，北宋规定由官员向各“团行”行头询问货品和劳动力的市场价格，每十天定价一次。尽管存在“时估”的制度安排，实际中官府与民间进行的有偿交换往往并不等价，其中极易产生官员吏胥克扣等诸多腐败现象。洪武二年(1369年)明太祖曾下禁令，要求各地官员必须“照依时值，财物两平收买”，否则予以治罪，从一个侧面这反映出“编审行役制”下当时官民之间交易不平等现象的严重和普遍。⑦明初“编审行役制”及其配套的“和买”与“时估”制度发展比较成熟，成为官府掌控民间工商业者物品和劳力的基本方式，也构成明律中市廛五条运作的制度背景。
　　伴随着商业发展，全国许多城镇、市集中新兴中介商人的“牙行”也得到发展，并且与民间工商业者一样被编入“团行”、“铺行”之中，协助官府“时估”与“和买”。此外，官府还对民间“牙行”予以法律规范，试图建立起一种“官牙制”。“市廛”五条的第一条就是针对“私充牙行埠头”的处罚规定，“私充”者“杖六十”，“所得牙钱入官”；同时，明初“市廛”律中规定官牙的任职资格和职责。⑧牙行制度的建立使得官府可以通过控制市场交易中介组织来调整市场秩序，对当时的市场交易具有重要的作用。⑨明代后期“编审行役制”逐步发生改变，出现了“商役”的优免和铺行的“买办”等制度改革。尤其在江南等商业较发展地区官府发布越来越多“禁革行役”的政令，随后在全国各地逐步推展，各地情况虽有不同，到清雍正年间基本完成。“禁革行役”后，随着官牙制度的推广，官府可以通过牙行在市场上代为购买所需要的各类商品和劳力，购买价格也转由牙行汇报订定。
　　这两项重要商事制度的变化表明明清政府对于工商业管制的不断松懈，随着商品经济的进一步发展，民间工商业者在市场交易过程中的交易安全和公平交易问题也逐渐成为法律规制的主要内容。明清政府对牙行的法律规范集中在“私充牙行埠头”、“市司评物价”、“把持行市”三条，尤其在“把持行市”的十四条例文中，主要涉及禁止市场上的特权人物阻碍市场交易以及保障客商的财货安全。明清时期有不少豪强之家掌控市场，以赊买财货或是强索金钱等方式破坏正常市场交易活动，被称为“奸牙”、“行霸”，明清“市廛”的例文中增加对牙行和其他市场特权人物扰乱正常交易的加重处罚，还规定对牙行长久拖欠客商货款给予处罚。总之，“编审行役制”的废除和“官牙制”的完善，为民间工商业者提供了较之以往更好的市场交易环境。邱澎生曾对照中英之间政府法律政策对于经济的影响认为：
　　比起十八、十九世纪的英国，清政府在经济事务方面的行政规模实在成长过小。尽管民间商人可以透过产销组织的创新以及道德习俗的推展，藉以降低市场复杂化后上升的交易成本，进而提升经济效率，但是，缺乏政府法律规范和经济行政的更有效支撑，仍然使改善市场制度、降低交易成本、提升市场交易过程中对经济资源的利用效率等方面，都造成不利的影响，阻碍了清代经济成长的进行速度。⑩
　　卜正民对明代商品经济发展引发的社会变化也表达了类似的看法：“明初将整个中国社会结合在一起的地主所有制和主仆忠顺的阶级制度在明末依然存在。通过商人进入上层士绅阶层和士绅转而从事商业来扩展他们的收入，商业大大地改造了这种制度，但并没有使之解脱。尽管发达的交通和商业在明代社会内部引发了频繁的流动性，统治者和被统治者之间的结构性界限并未被削弱。社会成员个人在1644年的危机中经受了苦难，但社会制度依然保持不变。事实上，这种制度反而更被加固了。”(11)对此，梁漱溟从文化层面做了进一步解读，认为这可能正是中国文明的一大异彩之
　　处，“旧日中国文明最使人惊异者，即是其社会秩序恒自尔维持，若无假乎强制之力。”因为我们的社会结构以家庭伦理为其本位，而无西方社会结构中的所谓“团体权力”、“个人权益”之类，因此，“只能本礼俗以设制，融国家于社会。其组织结构根本寄托在礼俗上，而不著见于法律。法律这样东西，它几乎可说没有。其自古所谓法律，不过是刑律，为礼俗之补充辅助，不得已而用之。传统思想，贵德而贱刑。强制力在中国，是不被尊重的。它只是迫于事实不能不有之，乃至不能不用之，然论其本旨，则是备而不用的。”(12)法学界从法律体系角度总结归纳出“诸法合体、刑民不分”的传统法律特色。龙大轩在“道”的观照下，进一步概括出“诸法和合、以刑统律”的传统实在法特征；与此同时，在国家实在法之外还存在着“法律多元”的习惯法，习惯法虽是不同于制定法的知识系统，生长于民间，运行于山野，对国家统治却利多弊少，历代统治者皆持包容心态。因此，传统社会的行为规范体系呈现国家制定法、家族习惯法、民族习惯法三大板块；而制定法与习惯法多元并存的格局是中国法律传统“诸法和合”特征的又一表现。(13)笔者进一步以为，明清社会中由市场交易和商业竞争所引发的商人对于竞争秩序的需求，催生出由商人通过团体内部行规维持和谐竞争秩序的格局，商事习惯法也是构成传统社会“法律多元”中的组织部分。
　　①参见梁治平《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，第13页。作者论及中国古代法曾说，“对于现代中国人来说，过去的传统并不只是以往的记忆，它还是今人的生存背景。而它对于今人的意义，最终取决于他们自己的判断、取舍和努力。”
　　②参见黄仁宇《中国大历史》，三联书店1997年版，第193页。作者所谓“放宽历史的视野”意在从技术的角度看历史，而不是从道德的角度检讨历史，特别强调道德不能代替技术，尤不可代替法律，凡能先用法律及技术解决的问题，不要先就扯上一个道德问题，并指出中国传统社会是一个不能在数目上管理的国家。
　　③卜正民：《纵乐的困惑——明代的商业与文化》，方骏等译，三联书店2004年版，第228页。
　　④参见童书业《中国手工业商业发展史》，中华书局2005年版，第232～246页；范金民：《明清江南商业的发展》，南京大学出版社1998年版，第47～97页。
　　⑤参见吴承明《论清代前期我国国内市场》，载《中国资本主义与国内市场》，中国社会科学出版社1985年版，第247～265页。一条是由长江中下游航道为干道而组成的东西向国内网络，一条是由京杭大运河、赣江、大庾岭商道为干道组成的南北向国内网络，另一条则是由东北到广州沿海的海运网络。
　　⑥参见邱澎生《由市廛律例演变看明清政府对市场的法律规范》，载国学网http：//econo-my.guoxue.com。
　　⑦参见齐涛《中国古代经济史》，山东大学出版社1999年版，第426～431页。
　　⑧《明律》规定，“选有抵业人户充应。官给印信文簿，附写客商、船户住贯、姓名、路引字号、物货数目，每月赴官查照。”
　　⑨参见童光政《明律“私充牙行埠头”条的创立及其适用》，载《法学研究》2004年第2期；朱德贵：《试论明代市场管理制度》，载《哈尔滨商业大学学报(社科版)》2005年第2期。
　　⑩邱澎生：《由市廛律例演变看明清政府对市场的法律规范》，载法律史学术http：／／www.legal-hisfory.net。
　　(11)参见卜正民《纵乐的困惑——明代的商业与文化》，三联书店2004年版，第304页。
　　(12)梁漱溟：《中国文化要义》，上海世纪出版集团2005年版，第176页。
　　(13)龙大轩：《道与中国法律传统》，山东人民出版社2004年版，第126页。