清代商事纠纷案件的实际司法运作情况是考察商人团体习惯法与国家制定法之间关系的有效视角，下面从四个方面对清代商事案件审理特点做一些归纳整理。 一是官府处理商事纠纷的出发点。在处理商事纠纷中官府的出发点主要不是针对纠纷两造的是非判断，更不存在针对商主体权利的保护观念，而是以一个地方父母官的姿态关注其治下的社会秩序是否稳定。在“禁约船匠告示”中，官府对于船匠和船主之间的具体纠纷完全不做对错判断，出于安全考虑判定完全由船主单方面选择船匠，即使对已经开始的维修合同也可以由船东单方终止，而不细论船匠一方是否存在过错。如果对比现代合同责任原则进行分析，必定存在很多矛盾，但站在地方治安官立场上，无论是破坏行规的江某，还是维护行规的方某，以及众多的匠人都被视作社会秩序的破坏者，官府首要解决的是各安其分的“安静营生”，两地匠人的经营权如何合理分配的问题并不在考量范围之内，可见，官府对行规的合法性的认可更多地出于维持地方秩序的需要。 二是官府对纠纷的处理手段基本以制裁为主，附加以训斥，竭力在两造之间化解矛盾冲突。对同业竞争中的矛盾双方“分别惩责，复将向不安分之江良谋重责，方德顺管押”。在材料中多处出现“勿稍抑勒阻挠，各宜凛遵、毋违”、“从严究惩，各宜凛遵毋违”、“违者重究”、“许即扭案严究”一类的训诫和命令句式的结语。官府并不根据具体事实判断是非对错，进而认定两造在纠纷中的责任比例，而往往各责五十大板。例如宁波伞骨匠纠纷中双方分别受到的“重责”与“管押”。 三是官府对于纠纷处理的依据，几乎看不到严格的法条引用，而是笼统使用“市廛”五条之一的“禁止把持”，文中更多出现引用道德评判加上具体情事的酌量。材料中显示“百业之有行规，以期划一而免垄断，原非敛费以图私饱也。”、“查此等微末手艺，一日所入，仅能糊口，岂容把持强索?况乎境外之皮匠担，往往入城，岂亦出费乎?”、“行业各做，各有主顾，岂容强夺自销?”、“所议如此，已属十分荒谬。况又会通城尽闭三日，是直齐行罢市，更觉胆玩已极”，以上等等都只是一些笼统的、充满感情色彩的道德评判。从裁决结果来看，“奉化人此后如至宁波销货，必须随众入行，如不入行，不准潜来宁波生事”，一方面显示出对宁波伞骨匠行规中销售垄断协议内容的肯定；同时“问官判查，行业各做，各有主顾，岂容强夺自销?”又否定铜锁行规中的销售垄断协议。案例中同样依据把持条所做出的不同裁决之间似乎也难以找出他们共同的逻辑规则，可能的解释是，官府对于行规有效性的判断并非依据某种确定规则做出，而只是因应具体情形的临时断定，因而把持的法条适用存在很大的伸缩余地。 四是对商事纠纷的处理结果仅仅是一种权宜性的纠纷化解，无法进一步演化成具有行为导向性的抽象规则，同时对会馆公所等商人团体内部的关系调整尽量采取不干涉的放任态度。官府对“聚众挟制”的伞匠施以强硬的手段和威胁，其结果不得而知，判决中官府维护了宁波伞骨匠行的规矩，以入行为条件允许外地伞匠进入宁波市场，似乎该行规在市场活动中具有法律的规范作用，但其效力显然是不确定的。 总之，行为的社会危害程度是官府处理商事纠纷的直接判断根据，同时考量各方的利益平衡和秩序稳定等社会效果，在此前提下判定所涉行规的有效性。针对商事习惯法在清代社会法律制度中的地位，孙丽娟的研究中提出： 在清朝传统商事法体系中，国家制定法中有关商事法规范所蕴涵的原则和精神，有着核心纲领性的作用，其意义和法律价值不可低估。而对大量的日常商事活动中出现的错综复杂的商事关系和商事交易行为，则完全由商人用自己的交易习惯和惯例、行业规则及其衍生出的新规则，构成一个相对完整、全面、发展着的规范体系，来填补国家制定法留下的大量空白；并与国家制定法构成一个更为完整的商事法体系。① 清代商事习惯法本身虽由一些成文规则构成，就其规范的具体内容而言，涉及面非常广泛，但是商事习惯法的民间性、分散性和从属性决定并不可能存在一个形式意义上的严谨的规范体系。至于说到“与国家制定法构成一个更为完整的商事法体系”，笔者以为有待进一步的细究。根据上文的分析，显然“禁止把持”只是审理刑事案件的一个标准，而无法等同于一条商事法律原则，官府断案是以刑案的处理方式来解决和调解民商事纠纷。所谓“国家制定法中有关商事法规范所蕴涵的原则和精神”在传统中国法律制度的语境中，恐怕难以与商事法律体系产生逻辑上的直接关联。因此，所谓“完整的商事法体系”的判断恐怕更多地受制于现代法律观念的影响。针对中国传统法律的特点，季卫东对中国秩序原理的探究中提到： 中国的传统法律体系并不具有严格的等级结构，而更接近阴阳两仪、周流四虚的太极图。在中国，是国家权力呈现出“金字塔”型结构，而法律规范则是非等级性的，甚至是多元化的——例如情·理·法，例如法律规范、政策规范以及关系规范。不妨用“三法分立，权力一元化整合”的公式来概括这样的特征，并与现代欧美的“三权分立，法律一元化整合”的模式相映成趣。② 从法律调整的功能角度而言，笔者同意即使在诸法合体的法律传统中，仍然存在调整民商事活动的法律，但其调整方式则可能存在较大的差别。由于不存在国家制定法意义上的民法，在商事领域中相关规范多表现为以商人团体习惯法形式存在的行规，并且在清代法律体系中处于从属性地位，其与国家制定法之间存在着一种相互融通的关系。如果说存在一个清代商事习惯法的“发展着的规范体系”，③至少在法律表达的层面上，还难以得出“一个更为完整的商事法体系”结论。 通过对清前期经商纠纷的考察，邱澎生指出，由官员对经商冲突事件的处理方式来看，官员对商人各种经商自由和财产权利的保护确实存在于清代前期的苏州，但尚没有充分的证据表明已经在制度化层面上形成独立而具内在统一性的商事法律制度。④滋贺秀三对清代民事诉讼制度的研究也认为，官府对民事纠纷进行的审判实质上是一种调解。具有“民之父母”性质的地方长官凭借自己的威信和见识，一方面调查并洞察案件的真相，另一方面又以惩罚权限的行使或威吓，或者通过开导劝说来要求以至命令当事者接受某种解决。因此，“审判者与当事者之间所达到的最终解决只是意味着纠纷的平息。……就民事案件而言，却没有任何机关有意发展出一套具有私法性质的规则，也不存在任何使判例得到统一的机制。正因为如此，习惯决不可能结晶为一套具有实定性的规范体系，尽管有若干片断的成文法条可供参考，结果，所谓习惯也只能主要停留在‘情理’这一非实定性规范的状态之中。”因此“清代中国的所谓习惯或‘习惯法’，归根结底不过是一种融会在‘情理’之中的东西。‘情理’与习惯不可分离也没有性格上的相异。”⑤滋贺秀三所谓“非实定性规范”揭示出中国法律传统的一个重要特性，安乐哲从形而上的哲学高度对此作出精辟分析：“中国人对于秩序的意识，涵衍了秩序的条理与变动这两方面的共生关系。设定道德样式和规律性方面，或曰文理、理、礼，永远不会与环境相脱离，永远不会与特定的时间相脱离，这样，某些条件也就随之产生了。秩序永远是特定场合下的秩序，就像有纹理的木材和石料、DNA的密码，诸如此类，不一而足。不仅如此，任何一个和每一个情境的独特性，使谓项的统一和抽象化成为问题。”⑥因此，中国法律文化中“非实定性规范”衍生出西方文化中所不常见的有关“势”的秩序意义，即在各种复杂而变动的情势中呈现一种充满流动性的秩序。梁治平在形而下的司法技术层面对传统法律文化作出分析，认为： 大量的商业活动和民事纠纷并不依据法律决断，因为法律的任务只是维系此一社会的道德秩序(治安秩序亦包括在内)，它将尽可能降低法律的适用率，尤其是在与商业和民事有关的领域。固然，每一个朝代都要颁布数量惊人的法律条令，而且也常常要求司法官员依据法律做出判决，然而维系我们这个帝国行动和思想统一的，与其说是法律，不如说是道德，是包括天子在内的每一个读书人都服膺的一套共同的价值观。我们的法律自然体现了这种价值追求，因为同样的缘故，法律的执行也必须符合这种精神。其结果，司法判决便常常摇摆于“经”与“权”之间：几乎在所有的案件里面，法官都要根据具体的事实情态做某种特殊安排，以便使天理、法意和人情彼此调和。⑦ 对上述各案所反映出的官府在法律适用上的极不统一，梁治平的“经权”说似乎更具解释力。如果从法律规则的技术角度进行考察，“把持行市”作为“市廛”五条之一的刑事规则，州县官员对律例的适用实际上是依据刑律实施一种惩罚措施。正如黄宗智对于清代法典所认为的：“清代旧法典的出发点是统治者的绝对权力。‘细事’是那些统治者宁愿让社会自己处理的事情。如果国家必得介入，它将以对待违反刑事的相同方式处理：依照统治者禁止和所规定的处罚来处理细事中的违法行为。涉及的处罚一般较轻，因而可以留给官僚机构的最低一级处理，即‘州县自理’。在这个构造之中，没有任何可能超出统治者意愿的权利意识。”⑧明清法律体系中没有现代意义上的“民法”与“刑法”的法典区分，而是划分所谓“细事”与“重案”。后者包括徒刑及徒刑以上的犯罪，前者主要包括刑罚在笞、杖以下的“细事”案件，大致上包括所谓“户、婚、田土、钱债”等案件。两类案件在明清司法体系的处理流程上有很大不同，细事可由州县官审结，只需每月造册送上司备查，无须将案卷移送府级和府级以上司法机构复审，故细案也经常被称为是“(州县)自理案件、自理词讼”。⑨从制度上看，虽然明清政府明确规定判案必须“断罪引律令”，但是对于州县自理范围内的“细事”案件并没有严格的“复审”制度予以保障。从实际的情况来看，虽然“禁止把持”是政府官员处理商事案件中时常采取的重要法令，但并不作为“实定性规范”使用，因而在上述案例中该条的适用既没有严格界定的法律概念，也不讲究适用上的逻辑一致性。因此，笔者以为包括“禁止把持”在内的市廛五条对于传统社会的经济秩序的确非常重要，其程度可类比今天法律体系中的宪法。但是该类比存在一个基本性的前提差异，所谓异类不比，传统法律和现代法律是两个性质上完全不同的法律体系，用季卫东的说法是两种不同的秩序原理，“中国的社会秩序并没有设定作为‘宪法性基础’的终极根据，而只需要对在‘求民情’和‘教化’基础之上做出‘明断’表示心悦诚服的承认规则。”因而中国传统的司法运行具有以下特点： 通过汉代“以礼入法”的解释性转变，形成了把强调整齐划一的“法律秩序”(律令)与强调随机应变的“道德秩序”(礼教)结合在一起的规范体系，而社会结构中的关系网络是呈几何级数不断增长的。为了在这两种性质迥异、相反相成的规范以及“关系主义”社会秩序之间保持均衡，作为规范载体的司法官僚等必须基于合情合理合法的原则，参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度以及使社会关系恢复协调性的要求再三进行调整和说服。⑩ 无论是滋贺秀三的“非实定性规范”，(11)还是季卫东的“复杂系秩序原理”，都有助于进一步认识和理解传统秩序中的国家制定法与商人团体习惯法之间的互动状态。或许在类比的意义上，可以理解“水深”与“火热”都表达了生活的极端困苦程度，但是水和火毕竟是两件不同的事物。笔者并不反对孙丽娟对于市廛五条地位的认定，只是进一步力求更准确地描述中国传统秩序中国家制定法与商人团体习惯法互动的实际状态。传统诸法合体的法律体系处于一种“混沌”状态，不仅没有金字塔形的那种井然有序的规则体系，也没有将所有事实都九九归一于法律条文之下的包摄技术，因而也不可能通过透明而精确的概念计算来充分保障行为结果的可预测性。根据季卫东的研究，复杂秩序系统是一个在各种差异因素相互干涉中形成，并不断改变的有序化的一种过程和一定状态。在国家性权力和社会性权力的互动关系中，国家维持法律作为命令的强制力，以便对不断伸张的社会性权力予以制衡，特别是在社会力量对比失去平衡出现恃强凌弱的局面时。(12)维持平衡的和谐状态是这种“混沌”状态的最高境界，中庸则成为实现这一目标的实践策略。许多学者在行规的研究中都有一个基本的判定，即中国行规的垄断性、封闭性和严格性不同于欧洲中世纪的行规。除了具体社会条件的差别外，从法律秩序的角度做出解释，可以认为在传统秩序系统中，不论是处理商人团体的内部关系，还是商人团体与外部的关系，都是在“参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度以及使社会关系恢复协调性的要求再三进行调整和说服”，追求一种天理、国法和人情之间的和谐状态，在具体的案件中无论是国家制定法还是商人团体习惯法，都不是具以判定的惟一依据。混沌状态的秩序体系中，强调的是随机而变，社会治理采取类似中医理论的辩证施治的方式。在这样的“法学”知识系统中，探讨国家制定法的宪法性至上地位虽不能说毫无意义，但至少是不得其门。 总之，在法律实践的层面上，在“间架性结构”的清代社会中，“一个更为完整的商事法体系”似乎只是一座空中楼阁。可以认为商人团体习惯法在清代的法律体系中并不具有独立性和实定性，但仍然是多元而开放的规范体系中的一个有机组成部分。在这种司法制度和文化背景之下的清代商人团体习惯法呈现出以下特征：一是地位的从属性，行规等商事习惯法在司法运作中仅仅居于从属性的地位，这不仅指从属于国家制定法，基于清代法律道德化的特征，其实更应该说是从属于国家统治中所认定的道德原则；二是规范的非实在性，商事习惯法并非如现代法律体系中那样作为一种法源而存在，而是以“情理”的形式表现为一种非实定性的规范；三是效力的不确定性，由于商事习惯法的非实定性，其效力需要取决于案件中的具体情形；四是运作的自在性，由于清代司法的主要目的是维护社会整体秩序的稳定，主动提供商事活动的行为预期并非其司法的任务，在消极管理模式下商事习惯法的运作反而取得了在一定范围内的自主性，表现出相对的自在性。从近代开始，在外力推动下的社会结构转型，以及西方法律思想不断引进和法制模式的多次移植，传统法律秩序正在发生着改变，在商事秩序中，这种改变首先开始于通过增加程序设置、引入规则体系，这将在下文继续探讨。 ①孙丽娟：《清代商业社会的规则与秩序——从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》，中国社会科学出版社2005年版，第88页。 ②季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第111～112页。 ③参见孙丽娟《清代商业社会的规则与秩序——从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》，中国社会科学出版社2005年版，第8～11页。作者认为，晚清商事立法之前，中国事实上有着大量的以商事习惯法和惯例、行业规则等为渊源的商事法存在，也就是中国的传统商法、中国的商人法和中国的商事习惯法。正是因为这些商事法的存在，清朝才会有一个在秩序与调谐中发展着的商业社会。到了光绪年间，订立商事规则的宗旨已由“裕民生而息争讼”转向“裕国课而安商业”的努力，反映了清朝商人从对约束制裁规范体系的追求到对在商事活动中行为标准的追求这样一种价值取向的转变。 ④参见邱澎生《由苏州经商冲突事件看清代前期的官商关系》，载法律史学术网。 ⑤[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第71～72页。 ⑥[美]安乐哲：《自我的圆成：中西方互镜下的古典儒学与道家》，彭国翔编译，河北人民出版社2006年版，第54～55页。 ⑦梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第341页。 ⑧黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第50页。 ⑨参见邱澎生《真相大白?明清刑案中的法律推理》，载http://www.sinica.edu.tw/～pengshan/indexsubl.htm。 ⑩季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第88、84页。 (11)在前面的引文中滋贺秀三的结论是，习惯绝不可能结晶为一套具有实定性的规范体系，尽管有若干片断的成文法条可供参考，习惯也只能主要停留在“情理”这一非实定性规范的状态之中。而笔者在此则进一步认为，至少在州县自理的“细事”层面上，作为《大清律例》内容的“市廛”五条，也同样具有非实定性的特点。 (12)参见季卫东《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第86～89页。