对于一项研究而言，确定必要的边界是研究得以展开的必要前提，布迪厄曾提示道，“开放式概念的提法可以始终不停地提醒我们，只有通过将概念纳入一个系统之中，才可能界定这些概念，而且设计任何概念都应旨在以系统的方式让它们在经验研究中发挥作用。诸如惯习、场域和资本这些概念，我们都可以给它们下这样或那样的定义，但要想这样做，只能在这些概念所构成的理论体系中，而绝不能孤立地界定它们。”
　　让我们从日常性的习惯问题入手。伟大的哲人柏拉图曾训斥一个孩子说，习惯可不是小事。现代人也开始认识到习惯的重要性，各类书店中大小书架上有关习惯的书籍比比皆是，或者是提供给专业人群的窍门技巧，如《高效直销员的九大习惯》，或者是来自成功人士的经验总结，如《杰出女性的七个好习惯》，专门针对孩子教育的更不在少数，譬如《改变大命运的五十种小习惯》、《赢在习惯》等。从中我们可以发现，日常生活中对习惯的认识主要集中在通过有意或无意的模仿而形成某种相对固定的、有益的行为模式。模仿一直是推动人类社会进步的重要因索，由于人的社会性生存方式，社会学更多地从群体性视角，基于社会行为理论来考察这种模仿活动。通过对人群行为的外部观察，往往可以发现一定范围内人们的行为存在着重复性、规律性的特点，进而可以抽象出其中的行为规范，更进一步探究行为规范的生成机理和运行机制，发现在行为规范背后还隐藏着来自行为人内心确信和外在物化性的约束力量。这些存在于人群当中由自发性行为规则、行为模式和组织力量等共同构成的社会秩序和社会控制等问题一直以来吸引着人类学家、社会学家们的浓厚兴趣，并从法的角度对这些习惯现象进行考察。①
　　韦伯对社会行为的研究认为，使人类的社会生活得以有序进行的主要社会规则包括习俗、惯例和法律三类，并对其做了大致的界分：惯例，指一种典型的根据常规的统一行动。行动者“习惯于”这样做，并且毫不思索地模仿着做。独特的一致性行动，这种行动被不断重复的原因，仅仅在于人不假思索地模仿而习惯了它。习惯是指没有任何(物理的或心理的)强制力，至少没有任何外界表示同意与否的直接反映情况下做出的行为。区别于习惯的习惯法规范，其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制，尽管这种强制力是来自群体的默示同意，而不是人为的立法创制。这种强制性机制是指有一部分人相对确定地担负着运用物理或心理手段实施强制力的特别任务。②对于法律的演进，韦伯指出，各种社会规则在社会生活中是彼此交叉浑然难分的，法律、惯例、习俗属于同一连续体，法律的产生是由习俗、习惯到法律，经由非理性的神秘主义形式向理性的专业化形式的发展进程，在法律取得重要地位后，习惯、惯例、道德等社会规范并不会消失，他指出：
　　固守已经成为习惯的东西是所有行为——因而是所有社会行动中极其重要的因素，以致当法律性强制将习俗转化为法律义务时(以援引“通例”的方式)，它常常在事实上未增加任何有效性；而当它与习俗相对立时，其影响实际行为的努力往往会以失败告终。惯例具有同样——如果不是更大的有效性。③
　　从社会行为角度韦伯解释法律产生的原因和动力，个人行为的改变以及得到大众支持与模仿是法律产生的决定性条件，通过感化、移情或认同有悖于当时社会常规的行为，最终因其“有效性”而对他人产生影响，并导致一种“集体行动”。这种集体行动模式的反复出现，使人们产生这样一种观念，即他们所面临的已不再是习俗或惯例，而是需要强制履行的法律义务。一个获得某种实际有效性的规范被称为“习惯法”，相关利益最终会导致一种经过理性化思考的愿望：那就是维护这种习惯法的义务，使其免遭践踏，并将其明确置于一个强制性机构的保护之下，即将其转化为制定法。④
　　韦伯对于习俗、惯例和法律的界定为我们考察习惯法与法律及相关社会规范的界限提供有益启示：第一，关注行为强制性的社会学意义。我们可能基于法律规定，也可能基于社会习惯、传统、伦理而服从某规范，但只有当有强制力保障其实施时，这种规范才能称为法，因而从实施社会控制的实证角度将强制性作为区别一般性习俗和法之间的界限。第二，强制手段的多样性。强制手段可以是物理的，也可以是心理的，其实施可以是直接的，也可以是间接的，这些强制手段既可以用来对付各种群体的内部成员，也可以用来对付外部人，从而表明法与习惯、传统、道德等具有相关性。第三，强制机构的多元性。虽然承认在今天依靠暴力的法律强制乃是由国家垄断的，从而形成专门的“国家的法律”，但同时否认强制机构必须是国家的暴力机器，而还可能是其他的社会组织的强制，这一点表明法与国家之间并不存在必然性联系。第四，将社会行动所创设的“常规”视为规范和秩序的基础，从而区别法的实现条件与存在基础两个不同的问题，将分别作为基础与条件的“秩序”与“命令”两个因素同时纳入法的概念之中。第五，规则的导向性，各类社会规则只是给人们提供一种导向，尽管各类行为规则存在不同的外在强制力，但法实际是否被遵守还只是一个关乎“可能性”的比率问题，这点提示可能有助于从法的社会实效角度对法做合法性的事实判断。
　　美国人类学家霍贝尔在对原始法的研究中首先检讨对法的各种基本认识指出，在对其他民族的法的研究中，如果完全依照自己传统的法律概念进行思考，就会限制对于不熟悉的法的形式的理解。因而，在对现代法理学有关法的识别要素基础上——即特许的强制力、官方的权威和常规性——提炼了适用于研究原始法的法概念⑤，“法是这样一种社会规范：当它被忽视或违反时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制。”霍贝尔的此项有关法的分析性概念同样试图区分习惯法与一般习惯之间的界限，即一项规范性的行为是否存在强制力的保障实施。所谓规范性意指一项行为所具有的规律性、稳定性和可预见性。这种对于习惯法的界定在我国学术界也获得了较为广泛的认同，例如高其才对习惯法的界定，“习惯法的某些内容可能被国家认可而具有国家法的强制性、约束力，但大部分习惯法则是依靠某种社会组织、社会权威而保证实施。因此，习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”⑥梁治平在对清代习惯法进行制度性考察以及对习惯、习惯法、民间法和国家法等进行综合分析基础上最终得出如下结论：
　　最后，我们可以这样来总结上面的讨论：习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种“地方性知识”的熟悉和信赖，并且主要靠一套与“特殊主义的关系结构”有关的舆论机制来维护。自然，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为“法”的最根本特征。古代国家既无意也无力提供一整套那个取而代之的法律制度，在此情形之下，官府甚至对它视为有害的习惯也不能不采取妥协立场。⑦
　　在少数民族习惯法的研究中，学者们较多地接受了上述法社会学法人类学立场的习惯法概念。⑧在此，笔者尚需对习惯法与民间法的关联性及其之于本书研究的意义予以必要的说明。立足于法社会学法人类学的立场，习惯法与民间法之间的相同点要远远大于其不同点，两者都以国家制定法或官方正式法为参照系统，两者的产生及其合法性来源都根基于社会，并且都依赖于一定的社会权威作为其实施的保障。如果进一步细分两者，则存在参照对象、概念外延以及具体形式特点上的差别。⑨而更大的差别还在于“民间法”一词比习惯法更为笼统，这也是民间法研究在学界引起诸多歧异的原因。⑩相比之下，习惯法一词作为社会学人类学的研究对象和领域由来已久。在学术界对习惯法的三种概念界定中，第一种以国家认可作为标准的界定显得范围太窄，尽管在法学界有一定的影响，但近年来也受到来自法社会学立场的挑战。第二种以传统习惯和习俗为标准划定的习惯法范围又显得太过于宽泛，而第三种将习惯法界定为，“独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的具有强制性和习惯性的行为规范”，如上文已经分析过的，获得了较大的认同。(11)就本书研究而言，以中国传统和近代商人团体为考察范围的商事习惯法研究，仅仅涉及某个特别领域中的习惯法，也可纳入民间法的范围，但在具体的分析中不适宜使用民间法这个过于笼统的概念单位。因此，为契合研究对象，本书也采纳第三种关于习惯法的概念界定。一如韦伯对于法律核心要素的确定，即法律是具有专门外在强制力的社会常规。(12)从习俗、习惯经由习惯法发展到法律，强制力的有无以及专门性构成其中重要的区分因素(至少在理论上)，而常规性则成为联结三者的基础性因素。
　　总之，在习惯与习惯法之间，习惯表现为某种反复出现的行为模式，习惯法则在此基础上发展为一定范围内人们普遍接纳并伴有强制性保障的行为规范。(13)在形式上，习惯法包括那些在民间社会自然形成并长期得到遵从的原则和规则，与法社会学研究中的“非正式的法”、“活法”、“行动中的法”等存在某种程度的重合。范愉从国家的角度界定“法律”，将法律以外的社会规范通称为民间社会规范或社会规范，尽管与笔者的研究视角略有不同，但其所关注的民间社会规范的内涵与笔者主张的习惯法也存在很大程度的重合，尤其作者对于概念界定所持的功能性主张特别值得一提：
　　这些民间社会规范作为一种事实，重要的不在于对其概念进行严格的界定，而在于如何根据其功能和特点把握其具体形态和范围，以便厘清其与国家制定法之间的关系和在社会生活或社会治理中的作用。(14)
　　因此，本书对于习惯法的界定以社会权力作为一个重要的外在性标志。习惯仅仅表明一种重复的常规性行为，由于缺乏外在的强制力因而归属于习惯的范畴；当以专门化的国家权力对常规性行为提供外在强制力时，它就属于法律的范畴；当其介于两者之间的则属习惯法范畴，即建立在社会权力保障基础上的以常规性行为为内容的行为规范。事实意义的习惯与规范意义的习惯法在实践中也许并没有十分明确的界限，而且其被认可的范围和程度也具有相当的不确定性，结合习惯法发展的重要因素——时间来考虑，这种合理存在的模糊性并不能因此否定习惯法的规范意义。借助从个人行动、社会行动、社会常规、社会规范(包括习惯、习惯法、法律)到社会秩序的发展链条中，这种“以特定范围内的社会主体的同意为基础、以契约为表现形式，并受到一定程度的程序控制的社会强制力”(15)或许提供了某种参照。强调“以特定范围内的社会主体的同意为基础”的社会强制力意味着，本书对商事习惯法的研究较之于具体的商事内容，更侧重于其存在形式，特别是其在历史发展中的具体样态及其变化。
　　①参见[美]E.A.霍贝尔《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第3～30页。霍贝尔在法的文化背景讨论中认为，在人类社会中，人的行为仅在极有限的程度上凭借本能，而在很大程度上是习得的。这种在其聚合集体中习得的行为便是文化，而存在于人类活动之中的法律，也作为文化的一个方面凌驾于个人之上，它属于超有机体的范畴。韦伯认为，法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体，它们之间的演变难以察觉，越在人类社会的早期，人们的行为，尤其是集体行为，越是受到习惯的制约，而违反习惯的效应就越引人注意。参见[德]马克斯·韦伯《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。
　　②参见[德]马克斯·韦伯《韦伯作品集IIV社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，第38～39页，第45～47页；《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第20～27页。在韦伯的法律定义中，法律指为了保障人们遵守它或者是对违反它的行为进行惩罚，有一群专职人员来维护进行(身体的或心理的)强制的可能性，从而赋予它一种外在的保障。其对于强制力的理解并不仅仅限制于国家的专政机器，这种社会学角度的法律界定在范围上要大于一般规范法学关于法律即“主权者命令”或“国家意志”的法律界定。并特别指出，习惯不同于习惯法，作为习惯法的规范，其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制；习惯则不以任何强制性机制为特征。
　　③[德]马克斯·韦伯：《经济、诸社会领域及权力》，李强译，三联书店1998年版，第15页。
　　④参见吕世伦主编《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第332～335页；孙文恺：《社会学法学》，法律出版社2005年版，第85～89页；王威：《法律社会学——学科辨析与理论源流》，群众出版社2004年版，第345～348页。与绝大多数社会学家一样，韦伯在对法律现象进行研究时往往不仅仅限于对国家制定法的范畴，他将法律区分为国家的法律和超国家的法律，后者指“如果构成权利保障的强制性手段属于政治权威以外的其他权威的话……我们将之称为‘超国家的法律’。”这样的研究范式中既强调了法的强制性，又指出了强制性的有限作用，引导人们对守法的多重动机进行考察。
　　⑤[美]E.A.霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第30页。
　　⑥高其才：《中国习惯法论》，湖南人民出版社1995年版，第4页。
　　⑦梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第166页。
　　⑧参见王学辉《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版，第91～94页；高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第2～17页；徐晓光：《苗族习惯法的遗留传承及其现代化转型研究》，贵州人民出版社2005年版；杨经德：《回族伊斯兰习惯法研究》，宁夏人民出版社2006年版。
　　⑨参见田成有《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第21页。
　　⑩参见王彬《民间法的话语悖论》，载《内蒙古社会科学》2006年第1期。
　　(11)参见李可《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版，第49～55页。作者提出，习惯法是法，具有权威性、规范性和强制性的特征，而且习惯法上的权威是一种施法者与受法者结为一体、外在强制与内心认同相互作用的主体权威，习惯法的规范性表现在具有相对清晰可辨的规范结构，而且这种结构即使在社会变迁中也是较为稳定的，能够为人们长期地遵守和适用。
　　(12)参见王威《法律社会学——学科辨析与理论源流》，群众出版社2004年版，第344页。韦伯的法律定义，揭示了个人与社会、其他社会规范(习俗、习惯、道德)与法律的内在联系，把人们的社会行动所创设的“常规”视为规范和秩序的基础，从社会学视角来说，对于正确认识法的运行及其实施，是有积极意义的。因为“对这些‘外在’保证起辅助作用的是‘内在’保证，特别是伦理规范的保证”。
　　(13)参见李可《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版，第82页。作者从社会性角度对习惯与习惯法作了比较，认为就习惯法而言，它主要是一种集体性的社会规范，它已然是一个规范性范畴。当然，相对于受到有组织的专门机关支持的国家法来说，习惯法的规范色彩显得不太强烈。在习惯法上凝结着一些事实性因素，不过，与习惯不同，这些习惯法上的事实性因素在本质上是主体之间对于客观世界的一致看法，是一种主体际的共识，就此而论，可以说，习惯法是一个实然与应然、事实与规范相互纠缠的概念，但就主导属性来讲，它是一个应然的规范概念。
　　(14)范愉：《纠纷解决与民间社会规范》，2006年比较法年会交流论文。
　　(15)吕庭君：《论民间法的社会权力基础》，载《求是学刊》2005年第5期，第79～80页。