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参考文献

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二 习惯法的研究范式:在社会与国家之间

对研究范式保持清醒意识,是推进各项研究工作所必需的前提,也是学科研究成熟的标志之一。面对世界的复杂性,随着认知能力的提高,人类反而越来越意识到自身理性的有限,同时形成各种看待外部现象和省察内部意识的各种观念和根据。所谓范式针对这些观念据以产生的前提,提供了一种将复杂信念和世界观做出基本分类的简洁方法。库恩首先提出了范式的概念,用以探究自然科学领域中科学研究活动的一般特征和规律。①但范式问题并非单纯限于自然科学领域,更存在于人文—社会领域中,而且范式不仅仅是与研究相关联,②甚至直接根植于每一个人的日常生活当中,有学者评论道:
  范式是打破现实世界复杂性的方式,告诉它的信奉者们去做什么。范式本质上是智慧的文化,它们以此基本上植根于其信奉者的社会化之中:一种生活方式,而不仅仅是一些技术和程序上的差别。③
  从最新的相关研究成果来看,习惯法、民间法研究的新范式正在形成当中。仅以2005年出版的几本博士论文为例,田成有在论文导言中就表示其理论追求在于,对法律在乡土社会中的地位功能、运用与实践、发展与走向等问题从历史的、社会的、文化的、个案的角度进行多向度思考。④杜宇博士在刑法领域中尝试进行习惯法问题的探讨,文章导论中开宗明义地谈到:“本书便是法律多元主义立场下的一次理论尝试。以承认国家刑事制定法和习惯法的独立并存为前提,……这种探索将在刑法现代化、多元化与本土化的交错背景下展开。在研究方法上,将综合运用法社会学、法人类学、比较法学、规范法学等多种研究方法,尤其注重比较研究和实证研究。”另外三篇法律史学领域的博士论文不约而同地将考察视点聚集到近代前后的民商事习惯(法)中,研究都抛开以国家制定法为中心的、单线式的、整体性阐释的传统路径,而转到对习惯(法)的社会学视角的综合性考察,从文本到实践,从解纷机制到文化符号,从习惯规则到社会结构,充分体现当下研究观念的巨大转变以及研究视野的拓展。李卫东博士在文中总结道,一种“在方法上从简单走向多样化,在历史学的基础上,广泛采用法理学、法社会学的研究方法,注重动态考察和比较分析,赋予法史学时代意义和现实意义”的“新法制史”研究观念已然形成。⑤从以上最新的研究动态中可以发现,法社会学和法人类学的研究方法在习惯法、民间法研究中得到了广泛应用,法学研究的关注点从法律规则扩展到法律规则的运行及其与社会环境的关联性关系,单一性的法条注释研究已被大大突破。
  法社会学和法人类学研究方法在习惯法、民间法领域中的应用不仅仅涉及研究方法的革新,更带来研究范式的根本性变革。新的研究范式不仅挑战以国家制定法为惟一研究对象的规范法学研究范式,其背后还带来了新的法律观,即法律多元论。根据库恩的研究,范式是指那些“一定时期内,科学研究共同体成员在进行常规科学研究过程中所共同遵循的规范和理论与方法论模式。”⑥就习惯法、民间法研究而言,学者们的研究无疑都秉持了这样的基本信念:不论是国家社会还是前国家社会,都存在多元的法律秩序,国家并非法产生和存在的必然前提;国家制定法以外的法也是法,其有效性并不在于国家机关的认可,而在于其自身拥有以社会权威为基础的公信力以及规范品质;只有建立在国家与社会、国家法与民间法、国家权威与民间权威、大传统和小传统之间的理性对话平台,才可能实现两者的良性互动;习惯法、民间法在促进社会整合、权利维护、保持社会多元与活力、支持市场经济,以及作为司法审判可能渊源等方面具有正向的价值。从中我们不难看出,以上基本信念都基于国家与社会分立理论基础之上,换言之,建立在国家与社会分立论基础上的法律多元论构成习惯法、民间法研究的基本范式。
  这里有必要对国家—社会分立论研究框架及其对本论文研究的有效性问题进行一番讨论。习惯法、民间法的提出本身就已经暗含了国家与社会的两分,但这到底是何种意义上的两分?尤其是“社会”和“国家”的语词本身都并非中国传统文化的产物,那么当我们使用其对中国传统或当下的习惯法、民间法进行描述或分析时,是否有效?其有效度如何?首先,让我们看一下具有现代含义的“社会”一词在西方语境中的发展演变情况。英国学者雷蒙·威廉斯对重要关键词的梳理有助于我们大致窥视“社会”一词在其历史长河中的来龙去脉。作者指出,society现在的两个主要意涵很清楚,一方面,它是一个普遍的用语,表示一大群人所属的机制(institution)与关系(relationship)。另一方面,它是一个非常抽象的用语,用来表达这些机制与关系被型塑的状态。该词在十四世纪出现在英文里,其最初含义为“同伴”(companion),到16世纪中叶,发生了从“情谊非常深厚”到“一般关系”的演变。同时其抽象意涵上也发生了从“友谊或交情的一般法则”到“构成特殊社会的特殊法则”,也即产生了该词的现代概念。作者特别提到society与state一词的比较。State这个词特别与君主政体、贵族有关;换言之,它与社会的阶层制度有关。从14世纪起,the States或the Estates是一种机关、制度上描述权力的语汇。经历了17世纪的政治冲突,society与state有了基本的区别:前者指一群为同一目的而结合在一起的自由人,以早期的常用意涵为根据;后者指的是一种权力的组织,以层级制度与君权之意涵为根据。经过不断的政治变革,这种区别一直持续着:society即我们所属的团体,纵使其意涵非常广泛,且不涉及个人;state指的是权力执行的机器。⑦
  中国传统文化中只有“社”与“会”,用来指称具体的某类社会组织,⑧并没有“社会”一词在现代所表达的那种一大群人所属的机制、关系及其形构状态等抽象意义上的含义。根据梁治平的考察,在中国文化传统中与这种“社会”的抽象概念相近的是“民间”一词,该词固然可以而且应该被理解为某种与国家(官,官府,或者政府)不同并且与之相对的东西,但是此处的国家显然也并非17世纪以降在欧洲崛起的现代民族国家之类型。同样,这个名为“民间”的社会也不是那些在法律保护之下寻求各自利益满足的无数私人的聚合,毋宁说,它是建立在上面提到的各种社会组织、群体和联合基础之上的社会网络。从历史上看,“民间”的产生与存续并非一种现代性的现象,它与现代性过程也没有直接联系。⑨梁治平提醒道:“当我们今天把社会与国家作为基本的分析工具时,不能无视其背后的历史渊源,而应当对这些概念的历史与文化限度保持足够的意识。”
  在对本书研究中,就中国商事习惯法而言,抽象自西方社会形态的国家与社会的二元对立模式,既不能直接适用于概括传统商事习惯法生存的社会环境,更不能构成对当代商事习惯法运行的社会背景进行分析的理论前提。近代以后中国经历了百年来的社会变迁,国家与社会的关系发生了巨大的变化,尤其是近20年的社会转型过程中,中国社会逐步从由国家计划统辖的总体性社会向社会结构多元化方向转型。⑩在全球化交往的背景下,现代西方的话语和分析工具既是全人类的文明成果,也是文化交往沟通的工具,西方式话语是我们这个全方位开放时代所无法回避的。我们没有可能,也没有必要抛开国家—社会二元论理论,这不是一个用不用的问题,而是怎么用以及用来解决什么的问题。邓正来在对中国市民社会研究的研究中谈到,中国市民社会的研究存在两种不同的路径,一种是将市民社会作为现实层面的对象加以构建;另一种则是作为认识及解释中国现代化进程的分析框架或解释模式。前者表现为将西方市民社会观所内含的从西方社会发展中抽象出来的种种结构性要素视作参照,而对中国社会转型过程中新出现的体制外因素、空间及机制要素进行经验性分疏,以及对新生体制外的社会要素与日渐变革的体制内或国家要素之间所形成的互动关系展开规范性的思考和批判。后者表现为对知识脉络中业已存在的忽略社会面向或无视自下而上的动力的各种分析架构的研究和批判,表现为对中国现代化进程的认识的视角的转换,表现为从自下而上与自上而下的互动角度提出并认识中国现代化的种种问题。(11)作者提到:
  如何将根据西方市民社会解释模式而展开的对作为实体的国家以及作为实体的社会进行的研究,转换到对那些之于中国现代化发展具有重要意义的国家与社会间具体互动关系过程的分析及研究上来,进而通过对这些并非同质性的“国家”与“社会”的具体互动关系的范例性的分析和研究,来洞识当代中国从原有社会转型到现代社会的特有道路,为解决中国现代化进程中的问题提供可能的中国式的方案。(12)
  ①参见[美]库恩《科学革命的结构》,金吾伦等译,北京大学出版社2003年版。
  ②在讨论中由于习惯法和民间法的生成机制与效力来源具有相同性,在范式问题上,可以说习惯法与民间法基本上共用着同样的研究范式,因此笔者在这里的讨论将不对习惯法和民间法做出区别。
  ③[英]克里斯蒂娜·休斯、马尔克姆·泰特:《怎样做研究》,戴建平、蒋海燕译,中国人民大学出版社2005年版,第67页。
  ④参见田成有《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第12、15页。作者还批判了现有法学研究中的问题,“在我国的法治建设过程中,法律社会学和法律人类学的思维方式并未引起我们足够的重视,习惯、惯例与民间法往往被持纯粹意义上的法治观的人们所忽视和排除。”进而主张在研究法学时应当汲取西方法律社会学和法律人类学的方法论,关注民间法,坚持法律的多元主义。
  ⑤参见李卫东《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践》,中国社会科学出版社2005年版,第30页。
  ⑥[美]库恩著:《科学革命的结构》,金吾伦等译,北京大学出版社2003年版,第40页。
  ⑦参见[英]雷蒙·威廉斯《关键词》,刘建基译,三联书店2005年版,第448~452页。
  ⑧参见《辞海》,上海辞书出版社1980年版,第315、1577页。《辞海》中对“社”的注释有:土地神;祭祀社神之所祀社神;土地之神的神主;台湾高山族的基层社会组织;集体性组织或团体等。对“会”的解释有:聚合、集会;为一定的目的而成立的团体或组织;一个地区的政治、经济中心。另外,陈宝国研究认为,中国传统社会中的“社”与“会”渊源于春祈秋报的乡饮社会,滥觞于民间的结会互助。参见陈宝国《中国的社与会》,浙江人民出版社1996年版,第455页。
  ⑨参见梁治平《“民间”、“民间社会”和CIVIL SOCIETY——CIVIL SOCIETY概念再检讨》,见公法评论网站http://www.gongfa.com。
  ⑩参见孙立平《改革以来中国社会结构的变迁》,载孙立平《现代化与社会转型》,北京大学出版社2005年版,第161页。
  (11)参见邓正来《国家与社会——中国市民社会研究的研究》,载邓正来、杰弗里·亚历山大主编《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,上海人民出版社2006年版,第489~492页。
  (12)同上书,第497页。
中国商人团体习惯法研究/李学兰 著.-北京: 中国社会科学出版社, 2010

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