当笔者将中国商事习惯法作为自己的研究对象，并以此求教于学界中的前辈同行或与商界的朋友讨论时，听到最多的意见是，对中国社会是否存在商事习惯法的质疑，由此提示笔者思考，到底我们是基于怎样的基本观念做出这样的判断。经推测大致存在以下几种可能：一是根据一般对法律形式的认识，法律都是由国家制定并且颁行的，习惯既然没有经过权威部门制定当然不能算法。二是根据日常的生活经验判断，习惯在现实生活中没有强制性的约束效力，尤其表现为不能对法官的判决发生影响力。三是习惯应当是长期形成的，而传统中国长期以来形成的许多对人们有约束效果的观念和行为规范，在现代化的社会进程中早已被抛弃，落后的传统习惯在今天的社会生活不应当被当成法。四是习惯虽然可能被立法所接受，成为正式的国家法律，构成习惯法，但没有被纳入立法的部分就依然只是习惯，而不能称为习惯法。这些观点都隐含了关于法的国家主义立场，即，法律紧密地与国家权力取得勾连。在当今的中国社会，不论在日常的生活中，还是在法律的职业训练中，抑或是专业的法学研究领域中，法律的国家主义在政治、社会和文化各个方面都取得了强势的、统一的话语权。再做进一步观察又会发现这种法律观念又很大程度上只停留在形式上，即人们承认法律和国家强制力的联系，并且臣服于法律中所包含着的国家权威，但并不因此代表可作等量齐观的内心体认与信服。很多时候人们对守法或违法采取一种利益衡量的权宜态度，既不视守法为神圣职责，也不视违法为可耻行径。当年伯尔曼的那句名言“法律必须被信仰，否则就形同虚设”传到国内，马上获得了法界的一片欷歔与赞叹。这恐怕就是我国法治建设所面对的窘况，法律更多地以条文的形式停留在纸面上，而没有进入人们的内心。①与国家法强势话语的失效形成反差的是，社会现实中的固有习惯、旧有惯例、传统风俗是如此深刻地影响人们的行为选择，同时新的社会生活方式也正在使这些习惯、惯例和风俗发生着某种变化。人们发现社会生活中存在着很多现代法律难以进入的不毛之地，从上世纪90年代初开始，一种对于中国法治本土资源的关注推动了民间法研究的兴起。
　　在习惯法、民间法研究快速发展的同时，来自法学界的关于习惯法、民间法法律属性的质疑声始终未停息过，人们对民间法的概念也提出了各种批评意见。例如田成有提出习惯法的提法可能会淡化人们的法治观念，②曾宪义和马小红两位学者提出在中国传统法的研究中，“民间法”一词的使用应该慎重，③刘作翔则提出，民间法算不上一个规范和科学的概念，“民间法”是一个抽象概念，只有对具体的民间法进行判断，而不能对民间法做出一种抽象的理论解说和评判。④眭鸿明则主张，为防止社会学“法”概念所造成的思维之混乱，法学领域的最佳选择便是摒弃“民间法”概念。⑤范愉在肯定民间法研究对国家法革命性意义的同时，异常谨慎地使用“民间社会规范”来探讨当代的“民间法”问题，而仅仅在论及历史时才使用约定俗成的“民间法”一词。⑥在这些批判性意见中，笔者以为有两个与本论文相关的问题需要讨论：一是以何为据来判定民间法、习惯法是否存在的根据问题；二是我们当下应当如何界定“法”的概念问题。
　　对第一个问题的判断取决于对“法”的认定标准及其根据，如果仅以“国家制定和认可、并以其强制力保证实施的规范体系”为标准，显然自发生成的民间法没有存在的根据。但是这种根源于西方社会的现代法律标准是否可以发展成为一种普适性的绝对标准呢?人类学的研究表明，这种西方中心主义的法律观无法解释非西方社会的法现象，强硬推行这种标准所得到的结果是对非西方社会的法的视若无睹。张恒山针对中国建设法治国家的理论需求提出，要建设法治国家，需要普遍确立的关于法的基本观念就是“契约”；法治建设中关于法的基本理论观念就是契约论，并且只能是契约论。具体而言，这些法的契约论观点包括：法虽然在形式上表现为国家创制或法官判决，其实质上却来源于社会成员们的协议或同意；由于国家权力来自于社会成员们的委托，现实中无论是国家立法还是法官造法都应当尽可能地体现社会成员们的协议和同意；这种协议和同意是处理社会、国家一切重要或较重要事务的依据。⑦
　　即使在西方社会内部，社会学的研究表明，国家法也并不是维持社会秩序所惟一依赖的，一种法律多元的观念正在取代国家法一元论，并在这个多元化的世界中被越来越多的人所接受，正如千叶正士所指出的：
　　国家的法律由于其作为人类社会惟一真正的法这一被人们确信不疑的本质，被正统法学简单地不加任何修饰词加以限制地称作“法”。当人们发现另外的法律体系与“法”一起起作用，无论它们是相互和谐还是相互冲突(非西方社会就是这方面的典型，而且西方社会亦如此)，这时，法律多元的观念就出现了。⑧
　　作为一种社会现象，无论是对历史上的生成于民间的各种形态习惯规则，还是当代社会由人们互动中逐步发展出来的规则体系，“民间法”一词无疑为它们提供了理论研究的正当性。其他社会学者较之法学家更早地看到了这一点：“长期以来的法学研究，以国家权力为核心，以官方法典为依据，但却忽视了中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体系，一句话，人们专注于‘官方的’，轻视了‘民间的’。这是一件令人遗憾的事情。”社会科学的发展中，概念是推进研究展开的思维工具，但是推动某种理论发展的并非概念的清晰度，理论能否对现实问题给予合理的解答，以及该理论对社会现象的涵摄程度，可能意味着某种新研究范式出现的机缘，社会现实对理论所提出的需求往往决定理论发展的基本方向。如果某种法学研究的范式已经遮蔽了我们对现实问题的洞察力和解释力，也就要求我们积极地寻找更为合适的研究范式。
　　就习惯法研究而言，是以国家法一元论还是法律多元论作为其理论取向和理论语境，将决定习惯法研究的不同方向和范围。在国家法一元论的语境中，习惯法只有得到国家认可，才能获得法的资格，否则就被“贬为”社会规范。笔者以为，国家法一元论语境中对习惯法的关注，主要涉及的是习惯法法源地位的问题，即法官能否将其作为定案依据，除了对习惯法的法源地位予以关注外，习惯法自身所具有的独立特性和自生自发机制等问题均在国家法一元论的语境中失去意义，或者说几乎被遮蔽。这也就不难理解，较长一段时期内传统法学教材对习惯法的论述往往只有短短的几行，学术研究中除了少数民族地区习惯法外，主流法学研究中几乎看不到对习惯法的专题性研究成果。相形之下，只有在法律多元论的语境下，习惯法自身的特性和运作机制等问题才能被充分开放出来，习惯法才有其存在的独立性。
　　从人类社会的历史发展来看，习惯法始终是人类法体系的组成部分，作为一种获得一定范围的人们认可，并以社会权威为实施保证的行为规范，不论国家是否承认习惯法的法律地位，都不影响习惯法的事实性存在。以苏力对习惯问题的两项研究为例，一项是针对当代中国立法中的习惯，另一项则通过司法个案透视当代中国法律中的习惯。前者围绕着习惯法法源问题展开，经过对法律文本的研究得出结论，中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。⑨相比于其他现代成文法传统国家，如瑞士、意大利、日本等，我国当代立法对习惯法的采纳的确是非常有限。⑩在另一项对司法实践的案例研究中，苏力的研究表明，尽管习惯法未能在法源问题上获得国家法律正式的承认与采纳，但在法院调解工作中，习惯规则却以各种形式与国家法之间进行着实际的博弈，法官有选择性地允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法，在习惯法拥有顽强生命力的同时，自身也在发生着改变。(11)在这两项对比性研究中，我们看到国家法一元论语境下以习惯法法源地位问题遮蔽了对习惯法的研究，其结果仅仅是在理论层面上将习惯法问题剔除出去，并对司法实践中的习惯法问题予以简化处理。从逻辑上看，以习惯法法源地位问题取代习惯法本体性问题，“皮之不存，毛将焉附?”因此，法律多元论语境下，习惯法的研究领域才可能得到全面的拓展，也只有在对习惯法自身性质和运作机制有充分研究的基础上，习惯法法源地位问题才能得到更好地解答。
　　第二个问题的提出带有对法的强烈反思性，长期以来我们对法的研究总是以对象化的方式，将其作为一种客观性的社会现象来把握，正如语言哲学的研究所主张的：
　　世界并非“本来”就是按照某一特定方式组织而成，然后再把它的结构用语言正确或错误地描述出来。而是有多少种描述世界的方法，就有多少种把世界分解为个别事态的方法。概念只有在一定的语境下才有意义。(12)
　　维特根斯坦关于语言的上述主张提醒我们，长期以来在中国法学文本以及人们意识中将法与国家所做的必然联系未必是一种永恒不变的话语真理，而很可能只反映了某种阶段性的社会现实。笔者在此提出的语境问题，指的是语言的环境问题，包括语言的外部环境以及语言本身所营造的环境两个相互关联方面。语境一词带有很强的过程性，它预示着“法律”这个词并没有一种可以脱离具体语境而独立存在的不变内涵，因此要求我们对其变化及变化原因进行不断的反思，这一点通过对西方法制和法学发展的历史考察可以得到验证。
　　以分析实证主义理论的发展变化为例，该理论为“法律中心论”提供了坚实的理论基础，主张将法与道德区分开来，着重分析法的概念，根据逻辑推理寻求可行的法，并认为法是出自文明社会占统治地位的政治权威的规则，法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的正义或道德观念中引出。(13)但是从奥斯丁的法律命令说到哈特的法律规则说，两位大家对法律的理解以及对法律概念的构造已经发生了很大的变化。奥斯丁法律概念的核心是命令，即法律是主权者的命令，法律由命令和主权两个基本因素构成，包括了政治优势者与劣势者的关系；依主权命令而产生的责任和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。(14)哈特则运用社会学的微观行为模式理论，发现人们对于规则的两种不同的观点：一是作为外在的观察者，以观察到的规律性为基础将偏离和敌视反应联系在一起，并能相当准确地预测偏离将受到的敌视反应或惩罚；二是持内在视角的人，把规则作为社会生活行为的指南，违反一个规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础，而且是采取这种敌视态度的理由。(15)哈特对法律内在观点的分析，揭示了法律的社会心理基础，人们接受法律的约束出于一种内心的积极认同而非完全由于惩罚的威慑力量，并且哈特对奥斯丁的主权者命令说进行了全面系统的分析，反驳了后者关于权威来自主权者下达命令的权力和实施命令的权力。比较两者关于法律的概念不难发现，奥斯丁所强调的对法律的服从关系到哈特那里已经演变为认同关系，探寻这种变化背后的社会原因，某种程度上与两位大家所处的社会历史背景不无关联。十九世纪上半叶资本主义上升阶段的法制构建时期需要催生了分析实证主义法学的形成，经历两次世界大战后的资本主义社会进入各类社会矛盾的调整阶段，法律必须为社会调和提供实现手段，而法学必须提供解说法律新功能的理论。
　　以上的论述引发我们进一步思考，我国建立在国家法一元论基础上的“法”概念与当下中国社会的现实之间的关系问题。刘星本着一种语境论的思路对法概念进行了比较分析，认为目前国家法“法”概念中，由于强调法由国家制定或认可，由国家强制力保证实施，并且通过国家法实现权利义务的配置，突出了法的自上而下性，国家法“法”概念最为重要的问题可能在于，使法治建构和民主进程无形中在宏观方面发生了断裂与脱节。相比之下，社会向度的法概念，则强调社会规则的自觉生成的行为意义，关注日常社会生活中具有规律性的行为谱系，并注重挖掘表为规律实为规则的客观成分和主观成分。因此，社会向度的思考理路在底线层面上契合了现代法治观念基本要素的深层理念——法与社会多数主体行为努力的内在联系和法的可接受性，(16)作者特别指出：
　　正如法律实践本身一样，法的概念也是历史社会语境化的产物。毕竟，我们只能在特定的历史社会语境中认识特定历史社会语境中的法律现象，对之加以分析、解读、描述和概括，并掺加价值观念和价值姿态来提出法概念要素的各类主张。在这个意义上，中国的法概念有其历史的语境遗迹以及可以理解的历史合理性。然而，当代中国终究已经选择了现代法治观念的基本取向，并且，已经为之开始了不懈的努力与奋斗。这样，作为政治法律重要价值的现代法治观念，在政治法律实践中，自然需要与之较为相互协调的话语概念。(17)
　　对当下的中国社会而言，在依靠权威推进完成了初步的制度建设和法治理念的启蒙后，正在进入一个自治性的同构阶段，进一步实现从形式法治到实质法治需要由社会主体对法治深刻的内在需求作为基本推动力，法治建设的主体力量正由国家向社会转变。(18)习惯法、民间法中包含丰富的法治资源在学界已经得到广泛的认可，在法治建设中，国家并非惟一的推动力量，国家法一元论的“法”概念已不能很好地映应社会实践的需要，习惯法、民间法研究的兴起正是这种社会需求的反映。范愉透过ADR研究提示道：
　　在法治主义的主流思想中，有一种倾向，那就是：国家制度的代表社会公共利益的法律必须有效地控制其他社会规范和秩序，这就是“法律至上”论。法制现代化基本上是循着这一逻辑建构和发展的，它试图建立起一个完整系统的法律规则体系和制度，包含并控制社会生活的各个方面，将社会纳入一种普遍性的秩序。这种制度性、知识性的法律系统力图将各种社会规范及秩序置于从属的地位，统一它们或改造它们。根据现代化的逻辑，各种民间社会规范、无论是作为习惯或是作为自治规范，都属于一种从属性或行将消亡的存在，应受到法律的限制和社会的警惕。然而，事实上，社会和法治本身的发展都证明，这种态度未必是正确或必要的。(19)
　　本书对于习惯法的研究更多借助法社会学的视角在法律多元论基础上展开，在这一研究语境中的“习惯法”研究无疑打破了对于法概念的僵死认识和惟一话语权。如果对“习惯法”的概念界定只是出于理论研究的操作性，而非坚持一种实质主义的概念，那么“习惯法”的提法就并非是要取代国家法的地位，从而造成对法治的解构。美国学者马考利对此问题的看法也许可以给我们一些另外的启示，他认为：
　　我想，重要的是要明确在我们使用像法这样的词时指的是什么。但是，同样重要的是，不要忽略由于定义问题而带来的重要信息。英语中law这个词能够有多种用法，不存在一个正确含义。为了你自己的目的，你可以如你希望的那样定义它。但是，当你划出界限并提出X是法而Y不是法时，那时你的危险可能是忘记了要理解X，Y仍然是重要的。存在着“法律之外”的规范和制裁。在任何社会的调整中它们都起着很大的作用，而人们往往只是在通过私人政府的机制不能解决问题时，才转向政府的正式法。法律官员运用政府制裁的权力和程序，但只要可能他们也运用法律之外的规范和制裁。(20)
　　由此提示我们，也许比纠缠于法律概念更有意义的是，探讨如何把握实现法律治理的社会性基础和条件，使国家法主义视野中的规则效力转化更大程度地为社会学意义的法律实效，最终使自西方移植的法治之树也能在古老的东方大地上生根发芽，并结出累累硕果。
　　总之，站在国家法的立场上提出审慎地使用“习惯法”或“民间法”等概念的主张在一定范围内有其自身的逻辑合理性，因为这种研究的目的在于探究法律技术自身的逻辑自洽性，其研究集中于法律的内在性视角。但这仅仅只是一种有限的视角，并不意味着否定其他视角的合法性，尤其在今天对法律进行技术视角的规范研究仅仅只是问题的一个方面，任何的技术不仅仅关涉技术问题，同时也是一个社会问题，需要将其放在具体的社会环境中进行讨论。在法社会学的研究中，习惯法作为一种自在调整模式与国家法律调整的并存是不争的事实，这不仅仅是对中国传统社会秩序的事实描述，也是当代社会生活中的客观性存在。有关于法的自主性与开放性问题，博登海默曾有过较深刻的洞见，他提醒道：
　　尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度拘束。……因此，法律的自主性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。(21)
　　在这一研究领域中，习惯、习惯法与法律之间的界限需要根据所针对的问题重新予以界定，而不能断然地以国家法的立场和标准否定这一语境下分类存在的意义。笔者在书末反思和研讨习惯法的语境问题，不是要去比较不同立场之间的优劣或强弱，而是强调不同立场各自存在的意义，以及在不同语境中习惯法概念及其理论前提的差异，只有理解并尊重这种差异，理性而富有建设性的对话才可能得以展开。
　　①哈特对此现象曾做过精彩的分析，一个拥有法律的社会生活包括，从接受行为规则的内在观点看待法律规则的人们，以及仅仅把法律规则看作可能惩罚的渊源而予以关心的外在观点持有者。如果这个制度是公平的，并且真正关心它对之要求服从的所有人的重大利益，它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚，并相应地将是稳固的。但是，它也可能是一个按照统治集团的利益管理的褊狭的和独断的制度，他可能成为愈加具有压迫性和不稳性的制度，并包含着潜在的动乱威胁。参见[英]哈特《法律的概念》，张文显簿译，中国大百科全书出版社1996年版，第197页。
　　②参见田成有《“习惯法”是法吗》，载《云南大学学报(法学版)》2000年第3期。作者认为，所谓的“习惯法”其实就是群体意义上的习惯做法，就是习惯规范，“习惯法”可以作为一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，更不能把各种规范随意地、人为地、想当然地“加冕”为法，或者把“法”作为商标任意贴在各种规范上。
　　③参见曾宪义、马小红《中国传统法的“一统性”与“多层次”之分析——兼论中国传统法研究中应慎重使用“民间法”一词》，载《法学家》2004年第1期。作者认为，目前研究“民间法”的一些文章，基本上是从“权力多元”或国家与社会“二元”角度来理解“民间法”的，这实际上是以市民社会理论来构建解说中国近代历史，这种解说不仅有误解而且也有偏离在理论上原本有着严格定义的“民间法”之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解。
　　④参见刘作翔《具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察》，载《浙江社会科学》2003年第4期。
　　⑤参见眭鸿明《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，前言第20页。作者提出，“民间法”概念，至多在应然意义上使用，即用于表征社会物质生活条件的“法权”现象，只有在这一时空下，才能使用“法”的概念来表述民间习惯规则。学者们提出“民间法”的概念和主张，无非想在国家法律体系之外，寻找一种具有普遍信仰价值的规则系统。应当说，这一用心具有经受理性批判的价值意蕴，但问题在于，既然已认知了“习惯法”的约定俗成的法律性质，则不适宜对民间业已生成的，依旧是“习惯”概念所包容的行为规则，再以实证意义上(并且并列于国家法)“法”的名义予以概括。即便借用“法”的名义，也应当(在性质上)定位于应然意义上的“法”，并与“法律”明确地予以区分，或者如埃利希那样使用“活法”之称谓。
　　⑥范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》，载谢晖、陈金钊主编《民间法》，山东：山东人民出版社2002年版，第79页。作者提出，“民间法”并非一个严谨的概念，尤其在现代法律秩序中，“民间法”的范围、形式、性质和效力都很难准确界定。特别是，当现代意义上的“法律”被定义为“有国家制定和认可、并以其强制力保证实施的规范体系”之后，所谓“民间法”似乎就成为一种历史的或事实的概念，相对于国家法的规范体系和制度以及法律统一的时代要求，“民间法”尤显得难以把握，亦很难称之为严格意义上的“法”。
　　⑦参见张恒山《法理要论》，北京大学出版社2006年版，第140页。
　　⑧[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第2页。
　　⑨参见苏力《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第95页。作者提到，中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。因此，法学家表述的“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源”，既是对当代中国制定法的一种描述，同时也具有学理上的规范性意义。
　　⑩参见杨心宇主编《法理学导论》，上海人民出版社2002年版，第176～183页。
　　(11)参见苏力《当代中国法律中的习惯——从司法个案透视》，载《中国社会科学》2000年第3期。作者指出，法官在选择性地允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，同样是由于种种涉及他／她们自身一系列合法利益(其中包括对职务责任的考虑)的制约条件促成的。习惯性规则在中国得以进入司法、影响司法仍然是并主要是与当代中国的经济、政治和社会等一系列制约性制度条件相联系的，而不是什么文化的因素。
　　(12)转引自张汝伦《现代西方哲学十五讲》，北京大学出版社2003年版，第199页。
　　(13)参见张文显主编《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第79页。
　　(14)参见吕世伦主编《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第161页。
　　(15)参见[英]哈特《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第90～92页。哈特特别强调指出，这两种观点在任何社会中都同时存在，任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人的行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。
　　(16)参见刘星《法律强制力观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革》；《中国法概念与现代法治观念的关系——一个话语／实践的分析》，载刘星《语境中的法学与法律——民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年版。
　　(17)刘星：《中国法概念与现代法治观念的关系——一个话语／实践的分析》，载刘星《语境中的法学与法律——民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年版，第59页。
　　(18)参见徐显明、谢晖《法治之法与法治之制》，载《法学》1998年第10期。谢晖：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第271～273页。作者们提出，中国的法治发展必然经历两个阶段，在强制性对位阶段，主要是借合法权威的力量实现的过程，因而具有明显的建构特征；但在自治性同构阶段，则需要全体公民对法治的自觉向往和深刻需求，法治的推动主体由国家转为民众，法治发展也将由逻辑建构主义转向经验实证主义。
　　(19)范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第757页。
　　(20)朱景文、斯图尔特·马考利：《关于比较法社会学的对话》，载《比较法研究》1998年第1期，第50页。作者还谈到，“在国家的正式法与其他东西之间很难划出鲜明的界限。至少，在我们的文化中，一个隐藏在另一个之中。我们愿意模糊它们之间的界限。我们有‘私人警察’，他们努力工作使自己像政府的警察一样——他们穿统一的制服，携带警察的器械。而仲裁员往往看来更像公共的法官，很难把仲裁的所谓非正式程序与法院的审判区别开来。对我来说，重要的是不要把注意力主要集中在国家的法律上，而忘记经常与它密切联系的其他规范体系。”
　　(21)博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第259页。