居住着和曾经居住过万千物种的地球，在经历上亿年的沧海桑田后，正进入一个由人类文明主宰的发展阶段。这一切究竟是怎样发生的?人类文明将给地球带来怎样的影响?以及人类文明自身的走向如何?这些问题始终困扰着我们，善于发现并解决问题的实践活动使得人类一步步摆脱一般物种对于环境的强烈依赖，不断创造人类文明的辉煌。有学者指出，学术史在某种程度上可以归结为一部问题如何提出、衍生、变化的历史，不断提出的新问题取代被认为已解决的问题以及被证明不是问题的“伪问题”学术因此而不断进步，问题的新陈代谢成为学术向前发展的基本推动力，也构成人类知识增长的过程。同时，提出问题的方式中隐含着那个时代的思维方式和价值观念，因此，提出问题就不仅是“纯学术”的事情，而关系到一个时代、一个社会的观念脉动。出现在研究视野中的问题往往同时包括着时代的创见和社会的偏见，每一个时代提出的问题或多或少是从其现实焦虑中建构出来的。①据此，笔者首先需要对本研究的问题意识在社会意识和学术发展两个层面上进行梳理和反思。
　　面对21世纪的文明发展，现代化与全球化是摆在无论发达国家还是发展中国家面前无可回避的问题。现代化对发达国家而言，是以后现代的形式反思过去以谋求更好的发展；对发展中国家，则更多表现为如何根据自己的文化传统和现实条件应对现代化的挑战，在社会变迁中完成现代化的过程。②全球化则不仅是发达国家与发展中国家共同面临的时空压缩问题，③也是关涉资源竞争和文化冲突的世界性秩序问题。对中国而言，以鸦片战争为标志的近代历史是中国现代化历程的开始，也是中国历史的大转折点。考察我国近代以来的社会变化，这是一种“三千年未有之大变局”，期间发生的按照理想模式改造社会的各种实践构成了中国近代历史发展的主基调。从洋务运动、戊戌变法、辛亥革命、五四运动到新民主主义革命，以及新中国成立后从计划经济建设到市场经济的体制转型，都可以看做是现代化观念支配下借助民族国家形式得以现实的社会结构转型。作为一个现代化的外生后发型国家，现代化是中国应对外部挑战的一种积极回应，在现代化进程中政府不仅直接介入现代化进程，成为现代化进程最主要的推进者。与西欧那些早发内生型现代化相比，我们的现代化进程带有明显的人为色彩，呈现出一种有计划的现代化发展模式。④对于中国近代开始的社会转型历史学家曾经评论道：
　　这个客观实在正在不声不响地等待着我们通过历史三峡的潮流和一波接一波的洪峰，涌入它的怀抱，而达到天下太平，化险为夷。这个大洋，这个任谁也改变不了的客观实在，它在民国初年的政治术语上，便叫共和国体；政治学家则称之为代议政府；历史学家则把它叫做(接着帝制时代而来的)民治时代。民治时代不只是一种政治现象，它是一种囊括全民族的新的民族生活方式，它是和传统生活方式完全不同的一种新的生活方式，是中华民族史的发展过程中一个新的阶段和新的形态。政治生活只是其中比较敏感的一环而已。⑤
　　对于法学家而言，这个客观实在则应当被称为法治。法治是现代化进程中重要的一环，对于外生后发型国家的法治建设而言，同样是一个具有明显建构特征的过程。⑥在实践中，国家的立法、司法和执法活动成为现代社会中最显著、最活跃的因子。经过改革开放三十年间的法治建设，在参考世界各国立法经验基础上，以欧美发达国家的法律制度为参考模板，我国构建起现代社会的基本法律框架。1999年以宪法形式确立了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的法治建设目标，但是与法治建构的巨大热情和宏伟远景相对照，社会生活中存在的有法不依、权力腐败、地方保护、贫富分化、分配不公等现象严重破坏着人们对于法治所寄予的希望和信任，逐渐引发人们对法治建设全方位和多层面的反思。一是对于宪法与宪政的反思，有宪法不等于有宪政，法治的核心首先在于依法行政，确保权力在阳光下运行；二是有法律不等于有公正，某些部门利益或地方利益正是借助立法形式侵害公民权利，维护公民权利，以权利制约权力，扩大民主参与，加强民主决策，才是实现社会公正的制度保障；三是法律移植必须考虑本国的社会基础，现代法治是中国人实现自己秩序生活的探索与实践，只能扎根于现实社会需要和生活意义的追求之中；四是发达国家的立法经验以及法制模式并非金科玉律，法学研究必须从自己的社会问题出发探寻中国社会运行的秩序模式。法治问题既包含了当代中国人对于现代生活的价值追求和理性反思，也交织着处于全球化包围之中的民族振兴的现实焦虑。对于21世纪的中国法学工作者而言，我们需要从建设法治国家的思想启蒙和价值呼唤转向建设法治国家的制度性思考。对于一个转型社会而言，也许正如伯尔曼在其序言中借用诗人语言所暗示的：
　　奢言意义者将绝无所知，／惟想象丰富者的想象能够昭示：／这些想象一旦消失，目虽可视，／所见万物已不复具有意义。⑦
　　在社会转型的背景下，当代中国人正开始从人治时代迈向法治时代，谁是这个新时代的敏感诗人?谁将开启我们丰富的想象?谁将向我们展示出法治的全部意义?法律最高的理想境界就是要在行动自由与交往秩序之间寻求一种平衡，为人们的自由行动提供制度性保障，从而创造全面实现人的价值的社会条件，这是一幅值得期待的法治理想图景，实现这一理想图景需要我们不断丰富关于法律的“想象”。国家的立法、司法和执法活动无疑是当代法治建设中最显著的标志，但是在宪法文本、规则体系和立法活动之外，我们的视角和想象还需要扩大到其他更为基础的领域：
　　社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。……作为内生于社会的制度，它们可以说凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常社会必须遵循的“定式”。如果没有内生于社会生活的这种自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。⑧
　　也许正是一些这样的“想象丰富者”拓宽了人们对于法律的想象，并不断丰富着对于法律的认知。从20世纪90年代开始，国内学者开始对民间法、习惯法的关注，其中梁治平和朱苏力两位学者的研究成果对法学界产生了较大影响。梁治平立足于法史研究，从法律文化视角出发对民间法习惯法作出描述，法律不再被认为国家的独占物。⑨朱苏力从法治本土资源的角度关注民间法，不仅注意到了民间法的历史因素，更将关注焦点投向民间法的现代意义。⑩两位学者虽然没有更多从规范研究层面对习惯法、民间法进行概念界定，而是分别从法律文化和法治资源角度突破国家法研究的局限性，尤其在朱苏力“重估命题”的考问下，推动了民间法习惯法研究的第一波热潮。(11)
　　民间法研究热点的兴起与中国社会发展存在密切关联。中国法治建设在19世纪90年代基本完成围绕立法展开的法治基本框架构建，从“依法治国”衍生出一系列“法治”口号，“依法治市”、“依法治厂”、“依法治村”在某种程度上体现出法律以一种政治话语权的形式影响人们的日常生活和行为方式。改革开放以来的法治建设成果给人们的社会活动提供了越来越多的法律规则，但期待中良好与公正的社会秩序并未立即呈现。诸多由改革引发的社会矛盾日益尖锐，社会公正成为社会发展的核心问题。社会现实迫使人们反思以立法为中心、以西方法制模式为主要参照的政府推进型法治建设之路，将目光从法律制度的建构转向法治的运行机制及其得以生成、运行和发展变化的社会根基。(12)总之，现实中国家法神话的破灭是民间法研究热兴起的外部因素，而学者们冲破价值法学、注释法学的束缚，大力引进法社会学、法律多元论等理论资源对法治建设现状展开理性反思，则是推动民间法研究进一步展开的内部动力。如田成有所总结的：
　　在中国乡土社会，真正管用的是国家法之外存在的“另一种活法”，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会，这种带有“历史烙印”的传统因素决定着“民间法”一而再、再而三引起了一些敏感学者们的关注。(13)
　　在更深刻的社会转型背景和社会需求层面上，中国在依靠权威推进完成初步的制度建设和理念启蒙后，正在进入一个自治性的同构阶段。从形式法治到实质法治的过渡需要由社会主体对法治深刻的内在需求作为基本推动力，法治建设的主体力量正由国家转为社会。(14)民间法研究的兴起正反映了这种社会需求，理论研究更多地转向中国社会，从人们的日常实践活动中发掘法治的本土性资源。此外，民间法研究还反映出中国社会现阶段自我认同的需要，2005年邓正来的《中国法学向何处去》一书在中国学术界引起重大反响，作者观点鲜明地提出中国需要重新认识自己，在全球化的背景中确立属于自己的法律理想图景。只有这样才能摆脱“现代化范式”对于中国学者的宰制，从而创造属于自己的秩序生活，同时为世界文明做出中国的学术贡献。对一个人而言，认识自己是一件很难的事情，但没有清醒的自我认识，缺失信念和理想，就会迷茫和焦虑，这也是当下社会生活中的一个普遍现象。国家的发展也同样如此。
　　文化和传统不同于文物和历史，正在于她始终处于不断发展当中，像一条正在流淌着的河流。历史为当下中国的自我认识至少提供了三种传统资源，一是以古代传统为主体的大传统，二是以革命传统为主线的现代传统，三是我们今天正在创造的新传统。正如学者所指出的，现实是非直观的，需要打破它的表象去理解它，因而需要一个超出表象的理解框架，甚至需要介入。——而历史对于现实之所以是必要的，恰恰是因为它可以提供超出表象的理解框架。(15)在探求法治本土性资源的意义上，与传统具有密切关联性的民间法因其可能提供一种对于秩序的理解框架而获得存在和发展的意义，尤其在中国社会处于转型的大变革时期，这样的参照系无疑是我们不致迷失于西方法治幻想的重要保障。近代以来中国经历了诸多社会剧变和动荡之后，一条通往现代法治社会的崎岖山道依稀显现，这是一条尚无人踏足的新路，一路上会遭遇怎样的困难和险境尚无法预料，而最重要的莫过于在实践中不断探索，凝聚民族智慧、力量和意志成就这项伟大的现代化事业。
　　①参见韦兵《问题隐含了时代的脉动》，载《读书》2006年第7期。
　　②参见孙立平《现代化与社会转型》，北京大学出版社2005年版，第21页。
　　③参见沈湘平《全球化与现代性》，湖南人民出版社2003年版，第5页。
　　④参见孙立平《现代化与社会转型》，北京大学出版社2005年版，第76～77页。作者指出，外生后发型国家可能存在的三个主要的不利因素，一是由政府介入推动代替民间力量自发完成的现代化进程，很可能妨碍民主政治的发展；二是政府计划的制定中如果不能充分认识社会发展规律忽略自身的条件限制，计划的有效性就要大打折扣；三是在整体发展水平上外生后发型国家始终面临落后于内生早发型国家的巨大压力。
　　⑤唐德刚：《袁氏当国》，广西师范大学出版社2004年版，第92页。
　　⑥参见谢晖《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第137～142页。
　　⑦[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
　　⑧朱苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第26页。
　　⑨参见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第129页。作者通过对清代习惯法的研究，认为民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它们被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种“地方性知识的熟悉和信赖”，并且主要靠一套与“特殊主义的关系结构”有关的舆论机制来维护。
　　⑩参见朱苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。作者指出，“本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源，传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生流动着的，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，是他们的行为中体现出来的模式。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上由人们互动中逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”
　　(11)参见李学兰《中国民间法研究学术报告(2002—2005年)》，载《山东大学学报(哲社版)》2006年第1期。
　　(12)参见马长山《法治进程中的“民间治理”——民间社会组织与法治秩序关系的研究》，法律出版社2006年版，第8页。
　　(13)田成有：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第9页。
　　(14)参见徐显明、谢晖《法治之法与法治之制》，载《法学》1998年第10期。作者指出，从法治之法到法治之制存在两个不同的阶段，即强制对位阶段和自治性同构阶段，由于发展阶段的不同应采取不同的法治建设方略。
　　(15)参见程凯《何种人文，何种历史?》，载《读书》2006年第9期，第25页。