参考文献
二 学术回顾与展望
我国法学界对民间法①的关注和研究经过近十年的发展和推进，已经产生相当数量的学术论文和论著②，以论丛和年会为常规性交流媒介的学术平台基本形成③，民间法研究成为法学理论研究中不可忽视的重点和热点④，并呈现加速发展趋势，仅2005年出版的相关学术专著就达七部之多，而其中有五部博士学位论文。⑤近年来民间法研究的范围、方法、理论深度以及系统性都有所拓展，在以下几方面取得了可喜的进展：一是对“活法”的关注使法学研究对象突破了“成文法”、“条文法”、“国家法”的限制，将社会中一切具有规范意义的社会行为规则纳入考察范围。特别是对非正式规则和非正式解纷机制的关注使法学研究视阈得到扩展，进一步推进人们对国家法中心地位的反思。二是运用社会经验实证方法扩展人们对法律的认识向度，在对法律的价值考问之外增加法律成本—收益的功利性事实判断，为法学研究引进新的评判向度。三是引进法社会学研究范式，将法律视为一种社会现象，法律考察的外在性视角使得法与事实之间的关系得到重新审视，恢复法之逻辑世界与生活世界的关联性。四是从法文化视角深入对主体生活世界的探究，揭示隐含在法律条文背后的意义空间，借助地方性知识展示不同文化背景下生活样态，从主体性角度探究法律的实践理性。⑥在研究中广泛使用的案例实证分析方法，以及对于各类研究范式的自觉性和反思性都表明这种从社会生活出发、以“活法”为考察对象、注重社会效果的实证研究风格正在形成。日本学者对民间法理论研究曾作出如下评价：
仅凭一元国家法的单方强行当然不能产生法秩序，并且仅仅依靠一元的理论的确无法把握现实中所发生的全部事情。民间法理论所致力的研究，无疑是正视事实的，它可在理论上弥补一元法论的不足。但从现状来说，民间法理论还没有成功地确立与国家法理论一较短长的理论基础，甚至让人觉得有时民间法理论反倒成为妨碍深入讨论问题的障碍。⑦
这段中肯的评述既揭示了民间法研究的价值取向，也对当下民间法研究的不足以及民间法理论研究的限度做出客观评价。尽管近年来民间法研究取得令人欣慰的成绩，但笔者认为目前理论研究中还存在一些明显不足：首先表现在研究对象上，当下民间法研究存在一种现象，即研究少数民族习惯法多于汉民族，研究历史上的民间法多于当代社会生活的，研究乡村民间法习惯法多于城市。如果我们同意法治的社会基础是一种以市场化的城市生活为背景而展开的，并且这样一种生活模式已经成为中国发展的主流，那么民间法习惯法对现代城市生活关注的缺失就与这种社会发展趋势不相协调。其次是理论深度的拓展，面对正在发生的制度变迁和生活样式变化，要求以关注“活法”为己任的民间法习惯法研究能够提供更为有效和深入的理论解析，而不仅仅满足于浅层次的对策性论证，更不是对民间法做简单的价值取舍。其三是研究内容上，如何从法律方法和司法技术的角度挖掘民间法习惯法的理论资源也有待进一步拓展。其四是理论研究的系统化和体系化，当前民间法研究尚未达到成熟阶段，缺乏理论研究的系统化，不论是对传统法学研究范式的转化还是各种社会学、人类学研究方法的引入都有待进一步条理化体系化，从而形成民间法研究独特的理论范式和学术风格。
民间法研究在对国家法进行反思的同时，也在不断反思自身。一方面将法置于社会结构框架之中，民间法研究范式提供了一种法学研究的外在性视角，构成对规范实证法学的反思和观照；另一方面，民间法自身也存在巨大的话语悖论，⑧处于社会转型过程中的中国社会既非费孝通所描述的乡土社会，也非西方文化背景中的市民社会，一切都处于未定型之中，中国民间社会的复杂性使民间法话语呈现纷繁芜杂之的状况，因而具有多元性和模糊性特征。就理论层面而言，如果民间法的边界过于宽泛化，就可能因为解释适用范围的泛化，蜕变成一种言说的话语而失去理论解释能力，如前些年我们企图用文化解释一切现象时，文化解释就仅仅蜕变成一种话语，丧失理论分析效度。对于当下民间法的话语悖论，笔者以为，民间法研究作为一种社会实证研究，其核心任务仍然围绕如何在中国社会建立现代法治的根本问题。民间法研究的价值取向并不是以民间法瓦解国家法，以本土范式取代现代范式，而是在具体社会情境中探究国家法现代理念与民间法传统观念之间在社会发展过程中如何相互作用，发展出别开生面的中国现代法治。如果不是抽象化地理解所谓国家法的国家意志和国家强制力，那么就可以看到法治与民主之间密切的关联性；同样，如果不是概念化地理解所谓民间法，就可能看到民间法本身的复杂多样性，就不会将之作为一种与国家法对立的具有高度同质性的整体，尤其在社会转型情况下民间法的多样性完全不可能被某个概念和分析框架所穷尽。作为学者如果不想让民间法、法治等仅仅停留在流行话语的层面，学术的贡献就在于深入探究细微的社会实践，客观展示中国现实环境下国家与社会之间的互动关系形态，由此展开中国问题的理论分析。
近年来涌现出不少民间法的研究成果，徐昕的博士论文《论私力救济》和桑本谦的博士论文《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》在社会实证研究方面做出有益尝试，在学界引起广泛关注。两篇论文立足于法律多元化立场，对中国现实中的多元化社会控制机制展开实证性研究。桑本谦指出，“法律中心论”的一个典型特征是蔑视非正式社会规则以及私人之间的监控和惩罚所具有的社会控制功能；非正式社会规则与法律互动的研究范式也有许多不完善之处，最主要的危险在于它很容易导致一种简单的“二分法”，即认为非正式社会规则依赖于私人之间的监控和惩罚，而法律乃以国家强制力量为后盾。通过实证研究，作者揭示出一个重要事实，即私人惩罚与公共惩罚的互动决定了规范与法律的界限以及它们之间的重合，并深刻影响了法律制度的面貌以及它变迁的历史。⑨徐昕所研究的私力救济似乎容易给人留下反程序性、法律规避性以及漠视法律权威的印象，从而被视作对法治的解构。作者将研究重点放在对现代社会中私力救济的建构上，如私力救济是否正当，何时正当，如何通过私力救济实现正义，以及国家对私力救济的法律控制等问题，研究中作者倡导“小叙事大视野”的“问题中心”法学研究范式，极大地推进了民间法研究的深入。⑩还有一些学者认识到民间法话语现象阻碍了理论研究的深入，于是将研究视角转向对当代社会实践的关注。如马长山看到在法治与民主的主流话语现象背后，受到忽略的正是对法治运行机制及其得以生成、运行和发展变化的社会根据的关注，进而对民间社会组织与法治秩序关系问题展开专题研究，如其对“民间治理”与国家法秩序的互动和张力、“民间治理”的秩序生发机制和民间社会组织对社会资本的重建等展开研究。(11)范愉长期以来关注替代性纠纷解决机制(即ADR)，使人们认识到通过非对抗的协商和自主判断解决纠纷，在权利和法律的“阴影”下进行利益考量并选择适宜的规范乃是当代具有高度理性的社会主体的一种能力和行为自由。其研究表明ADR虽不能解决法治的所有问题和危机，却代表法治自我更新的一种能力和努力。从国家司法权对纠纷解决的独占，到多元化纠纷解决机制的形成；从国家一个人的二元社会结构，到共同体等社会权力加入其中，逐步形成国家—社会—个人的三元社会结构；从法律规则的一统天下，到在法律投影下的自主交易，乃至于通过交易形成规则。以上种种转变都可视为中国法治在现代社会条件下的自我更新，ADR的实践和发展逐步改变和冲击人们的法治现代化观念。(12)此外，李可的《习惯法——一个正在发生的制度性事实》以及田成有的《乡土社会中的民间法》都在基本原理层面上大大提升了民间法习惯法研究的理论水平。
在部门法研究领域中习惯法的研究也取得突破性进展。杜宇对刑法领域中习惯法的研究给人耳目一新的感觉，一般认为刑法是国家法独领风骚的领域，刑法规范的明确性与成文性，以及罪行法定的基本原则，使得人们无法将刑法领域纳入民间法研究范畴，但杜宇其借助论文题目“重拾一种被放逐的知识传统”，试图在法律多元主义立场下进一步探索制定法与习惯法真实的互动关系以及习惯法有效性的发生渠道。(13)胡平仁的《宪政语境下的习惯法与地方自治——“萨摩亚方式”的法社会学研究》；孙丽娟的《清代商业社会的规则与秩序——从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》；李卫东的《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践》；眭鸿明的《清末民初民商事习惯调查之研究》等都充分展现近几年民间法研究的丰硕成果。
在欣赏这些研究成果所散发出的智性光芒，并为其学术贡献所激励的同时，一个问题始终盘踞笔者心头，在商事这个习惯法作用最为突出的私法领域中，习惯法研究现状如何?尤其是中国转型过程中商事习惯法呈现一种怎样的演化轨迹，私法领域中国家与社会的互动呈现何种状态?借助中国期刊全文数据库查阅从1979年到2006年期间商事习惯法的相关研究论文，输入关键词查询后发现只有十九条相关记录，进一步仔细查看，只有三篇直接讨论商事习惯法，(14)其余多在对商法性质和地位的讨论中涉及商事习惯法，以及法史角度对商事习惯法的研究。又查询中国优秀博士硕士学位论文全文数据库自1999年建库以来的相关论文，也只查询到四篇，三篇是对明清商事法律制度的法史研究，一篇是少数民族商事习惯法研究。(15)对于查询结果笔者不禁生发出一个疑问，难道说商事习惯法在我们的现实生活中就如此微不足道?尽管三篇直接相关的论文不约而同地讨论商事习惯法的地位问题，但这些零星而单一的研究表明商事习惯法在我国当下的法学研究中未引起足够的理论关注。由此引发更进一步思考，一是为什么我们的法学研究如此忽略这个领域?如何对法学研究的问题意识和研究方法进行反思?二是商事习惯法在社会秩序的维护中究竟具有怎样的地位?在我们的社会生活中它是如何运行的?尤其对中国社会而言，在社会转型中商事习惯法的秩序意义和秩序运行方式曾经历了怎样的变化?三是我们如何能够有效而合理地对此问题进行研究?第一个问题涉及对民间法研究的理论预设和研究视角，第二个问题关于如何在民间法视角下展开商事习惯法研究，也是本书意欲讨论的核心问题，这两个问题在以后各章中将全面展开讨论。此处仅讨论最后一个问题，回顾现有研究成果，详述本研究得以展开的论证基础，并对本研究可能获得的拓展作一些展望。梁治平在其研究中曾经提到：
民间法具有极其多样的形态，同时，民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社，到因为各式各样目的暂时或长期结成的大大小小的会社，它们也生长和通行于这些组织和团体之外，其效力小至一村一镇，大至一县一省。清代之民间法，依其形态、功用、产生途径及其效力范围等综合因素，大体可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法(狭义上的)几类。严格说来，宗族法内容不乏与习惯法相重合者，行会法即商事习惯，民族法则全然为一种习惯法。(16)
由此给笔者一个提示，考察商事习惯法可否通过对社会团体的角度切入研究?高其才的《中国习惯法论》进一步对行会习惯法进行理论研究，涉及从隋唐开始到清末行会习惯法的产生与演化过程，和包括开业、招收学徒、工资报酬、市场价格与产品质量、公益事业与迎神祭祀、行会组织机构以及行会罚则及其执行等在内的行会习惯法的具体内容进行梳理和分析，并在此基础上概括行会习惯法所具有的限制竞争、宗法色彩、地缘性与业缘性、与国家法关系、原始民主五方面的特征。(17)但是，这项研究仅停留在宽泛的规范表层，尚未深入中国传统商事习惯法运行机理的社会实证研究。孙丽娟的《清代商业社会的规则与秩序——从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》在清代商事习惯法的领域中填补了研究空白，作者以碑刻资料作为基础材料，对清代商事习惯法做了相当完整的归纳梳理，对包括商事基本制度、商事组织制度、商事行为制度等在内的商事习惯法的整体作了深入而细致的研究，使清代商业社会的规则和秩序得到整体性呈现。笔者将现代的法学知识系统运用于传统商事习惯法研究，例如将清代制定法中的“市廛”五条视为宪法性商法规范，以现代商法体系为参照标准对清代商事习惯法进行体系性类型研究，最终得出结论认为，学界通行的“晚清商事立法之前中国没有商法”观点是错误的，相反，清代商业社会中存在一个“更为完整的商事法体系”。笔者以为，如何适用现代法学知识系统，如何对传统社会和传统文化进行读解，如何进行中西方比较研究，特别是反思研究的基础范式，是习惯法研究中一个根本性问题。尽管作者以大量的碑刻资料作为基础材料对商事习惯法内容进行细致的整理工作，但在商事习惯法的运作机制方面还有进一步开拓的学术空间。
由此，笔者将对习惯法的研究重点从静态的规则内容层面转向了规则适用的动态层面，使用材料更多采纳个案性实例，具体分析规则在个案中的运行状态，借此观察商人团体秩序系统的运行情况，从而展示商事习惯法在传统秩序规则中的地位并进一步探究其运行的实际状态。由于研究重点的偏向，笔者以商人团体习惯法为研究对象，从商人团体习惯法与商事习惯法两者的关系来看，后者侧重于从习惯法的内容角度进行分类，而前者注重以习惯法的存在形式和表现形态为分类标准。尽管两者的关注视点存在一定的偏差，但是也具有较大的“视阈交融”，这一点从孙丽娟的研究中可以得到很好的印证。当然由于关注视点的差别，商人团体习惯法的研究将更加侧重于从习惯法在商人团体中的形成机理和运作机制角度展开，而且也更注意从历时性角度考察商人团体习惯法内容和运行方式上的变化。
史学界在商人团体的研究方面已经取得了丰硕的成果，在近代中国社会转型的研究主题下，学者们对传统行会、会馆、公所近代商会、同业公会等商人团体及其演变过程给予较高的理论关注。(18)20世纪80年代以前的行会史研究主要限于中国资本主义萌芽的理论框架范围，研究过程中较多运用马克思主义经典作家有关西欧行会的理论，曾一度集中讨论了会馆、公所的区别及其是否具有行会性质。随着研究的深入学者们开始意识到，中国历史和现实的发展与欧美甚至其他亚洲国家存在明显差异，研究行会和其他任何中国问题，除了借鉴西方理论之外，还需要建立自己有效的理论分析框架。近十年来一部分近代史学者开始对明清与近代行会进行探讨，这部分学者大多从早先的商会史、同业公会史研究进而扩展到行会史研究，在商会史和同业公会史研究的带动下，一部分学者在商会与行会的比较研究中开始运用“传统与现代”的理论框架，推进行会史研究的理论深度和广度。商会史研究兴起于20世纪80年代，作为“资产阶级的主要团体”的商会研究价值逐渐被人发现并公开提出，并成为中国近代史研究重要的新兴领域，新材料、新观点不断涌现，极大地拓宽对于近代商人阶层的感性认识，也加深对近代社会经济变迁的了解。尤其是80年代中期后，现代化理论与市民社会理论兴起有力促进商会史研究发展，产生了大量研究专著。(19)台湾学者邱澎生的《十八、十九世纪苏州城的新兴工商业团体》、《商人团体与社会变迁：清代苏州的会馆公所与商会》采取区域研究方法，对明清时期苏州会馆公所的出现、组织发展、权力运作进行深入研究，从商人团体角度研究社会变迁，提出发生于晚明和晚清间的社会变迁分别是由“政府治安、教化政策支持的社会变化”和“政府经济、宪政政策支持的社会变化”。(20)王日根的《乡土之链：明清会馆与社会变迁》与《中国会馆史》则从社会变迁的大视野出发，将会馆置于社会政治、经济、文化发展的大环境中，考察会馆的演进、内部运作、社会功能、文化内涵以及历史地位等。(21)行会史、商会史的研究成果不仅使笔者有可能窥探中国商人团体演化的历史脉络，以及社会秩序运行方式上的变化，而且为开展中国商人团体习惯法的社会实证研究提供丰富的实证史料。(22)
商人团体在近代的发展演化与中国社会转型之间具有密切的关联性，新中国成立之后，由于实行高度的计划经济，国家对社会进行了全面统辖，社会自治空间受到极大挤压，商会等社会团体曾一度消失在社会生活之外。改革开放之后，随着市场经济的逐步推开，因行政权力下放而出现的官办行政性行业协会，与因应市场需求而发展起来的民间商会再次出现在国人的视野之中。尤其是90年代后民间商会的迅猛发展使人们不禁思考社会自治与市场经济之间的关联性，思想敏锐的学者也将目光投注到这些正在形成中的社会组织，积极探索其中所蕴涵的制度创新意义。郁建兴的《民间商会与地方政府——基于浙江省温州市的研究》和陈剩勇的《组织化、自主治理与民主——浙江温州民间商会研究》都是这个领域中的代表之作。前者以地方治理为分析框架，通过考察浙江省温州市的重要治理主体——民间商会与地方政府的现实发展，探讨民间商会与地方政府之间的互动机制，探寻市场经济发展、地方政府创新与社会组织发育之间的关联性。(23)后者在广泛社会调查基础上，全面考察温州民间商会的发生机理、组织模式及其治理机制，深入剖析这一民间性、自治性和服务性行业组织的自主治理实践及其面临的制度困境，揭示NGO与社会自主治理、公民社会生长与民主政治的内在关系，进而探讨实现国家、社会和公民之间良性互动的制度安排的可能性。(24)
笔者生活在素以商帮著称的沿海港城，既受到传统商业文化的熏陶，也切身感受到二十年来当地民营经济高速发展所带来的深刻社会变化，加之对故乡土地的天然情愫，以及资料搜集的便利条件，中国商人团体习惯法研究作为一个研究对象逐渐呈现在笔者的研究视阈当中。
①由于基本理论前提的差异，学界对民间法和习惯法存在不同的研判，站在法社会学法人类学的层面上进行审视两者都突破了“法条主义”的狭隘视角，因而出现了将两者等同或混用的情况，也有学者对其做出进一步的细致区分。参见田成有《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第19～21页。
②据不完全统计，到2006年止，在中国期刊网上关键词分别查询民间法、习惯法词条，相关的研究论文已接近500篇和900篇。2005年之前的主要学术论著有：王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版；龙大轩：《乡土秩序与民间法律——羌族习惯法探析》，华夏文化艺术出版社2001年版；余荣根：《羌族习惯法》，重庆出版社2000年版；徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社2000年版；田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年版；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版；苏亦工：《明清律典与条例》，中国攻法大学出版社2000年版；高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版；张晓辉：《少数民族习惯法研究》，云南大学出版社1998年版；田涛：《黄岩诉讼档案及调查报告》，法律出版社2005年版；张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学出版社2000年版。
③从2002年起山东大学威海分校民间法研究所主办的《民间法》论丛每年征集发表相关论文，已出版6卷，发表研究论文接近200篇。2002年在山东东营市召开了以“民间法与中国法制现代化”为主题的民间法研讨会；2005年在青海召开了首届全国首届民间法、习惯法学术研讨会；2006年在成都又召开了第二届民间法、民族习惯法学术研讨会。详见柴玉丽、夏青：《民间法与法制现代化——〈民间法与法制现代化理论研讨会〉综述》，载《民间法》第2卷，山东人民出版社2003年版；张明新：《民间法与习惯法：原理、规范与方法——全国首届民间法、习惯法学术研讨会综述》，载《山东大学学报(哲社版)》，2006年第1期；张明新：《法治、善治理念、法律方法与民间规则——第二届全国民间法、民族习惯法学术研讨会综述》，载《山东大学学报(哲社版)》2007年第2期。
④参见陈根发《2004年法理学研究与动向》，载http：//www.iolaw.org.cn，文章将民间法与习惯法单独列为一个研究重点加以概述，并特别提到，2004年法理学在民间法与习惯法的研究方面呈现出加速度发展的特点。
⑤2005年以来出版的相关学术专著主要有，李可:《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版；胡平仁：《宪政语境下的习惯法与地方自治——“萨摩亚方式”的法社会学研究》，法律出版社2005年版；田成有：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版；杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版；孙丽娟：《清代商业社会的规则与秩序——从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》，中国社会科学出版社2005年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践》，中国社会科学出版社2005年版；眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版；徐晓光：《苗族习惯法的遗留传承及其现代化转型研究》，贵州人民出版社2005年版；杨经德：《回族伊斯兰习惯法研究》，宁夏人民出版社2006年版。
⑥参见李学兰《中国民间法研究学术报告(2002～2005年)》，载《山东大学学报(哲社版)》2006年第1期；张晓萍：《中国民间法研究学术报告(2006年)》，载《山东大学学报(哲社版)》2007年第1期。
⑦寺田浩明：《超越民间法论》，载谢晖、陈金钊主编《民间法》(第三卷)，山东人民出版社2004年版。
⑧参见王彬《民间法的话语悖论——基于转型社会的话语情境》，载《内蒙古社会科学》2006年第1期。
⑨参见桑本谦《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》，山东人民出版社2005年版，第8～11页。
⑩参见徐昕《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第386页。
(11)参见马长山《法治进程中的“民间治理”——民间社会组织与法治秩序关系的研究》，法律出版社2006年版。
(12)参见范愉《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第7～12页，第756页。
(13)参见杜宇《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第22页。
(14)袁敏殊：《论商事习惯法的性质与地位》，载《法学评论》1997年第6期；赵晓丽：《现代商人习惯法的法律性质与地位》，载《辽宁师专学报(社会科学版)》2004年第6期；贺小平：《商人习惯法在商法发展中的地位和作用》，载《科学·经济·社会》1997年第2期。
(15)孙丽娟：《清代商业社会的规则与秩序》，华中师范大学，2003年；郭婕：《明代商事法研究》，中国政法大学，2002年；张蕾：《清末重商思潮与商事法律制度》，中国政法大学，2003年；刘云：《渝东南土家族商事习惯法文化考察》，西南政法大学，2004年。
(16)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第36页。
(17)参见高其才《中国习惯法论》，湖南人民出版社1995年版，第85～111页。
(18)相关研究情况可参见冯筱才《中国大陆商会史研究之回顾与反思》，载《历史研究》2001年第5期；朱英：《中国行会史研究的回顾与展望》，载《历史研究》2003年第2期；马敏：《商会史研究与新史学的范式转换》，载《华中师范大学学报》2003年第5期；徐鼎新：《中国商会研究综述》，载《历史研究》1986年第6期。
(19)主要有徐鼎新、钱小明：《上海总商会史》，上海社会科学院出版社1991年版；马敏、朱英：《传统与近代的二重变奏——晚清苏州商会个案研究》，巴蜀书社1993年版；虞和平：《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版；朱英：《转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视》，华中师范大学出版社1997年版；马敏：《官商之间：社会剧变中的近代绅商》，天津人民出版社1995年版。
(20)邱澎生：《十八、十九世纪苏州城的新兴工商业团体》，“国立”台湾大学出版委员会，1990年版；《商人团体与社会变迁：清代苏州的会馆公所与商会》，博士论文，“国立”台湾大学历史学研究所。
(21)王日根：《乡土之链——明清会馆与社会变迁》，天津人民出版社1996年版；《中国会馆史》，中国出版集团东方出版中心2007年版。
(22)主要有广东省社会科学等：《明清佛山碑刻文献经济资料》，广东人民出版社1987年版；彭泽益主编：《中国工商行会史料集》，中华书局1995年版；王国平、唐力行主编：《明清以来苏州社会史碑刻集》，苏州大学出版社1998年版；章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版。
(23)参见郁建兴等：《在政府与企业之间：以温州商会为研究对象》，浙江人民出版社2004年版。
(24)参见陈剩勇、汪锦军、马斌《组织化、自主治理与民主——浙江温州民间商会研究》，中国社会科学出版社2004年版。
仅凭一元国家法的单方强行当然不能产生法秩序，并且仅仅依靠一元的理论的确无法把握现实中所发生的全部事情。民间法理论所致力的研究，无疑是正视事实的，它可在理论上弥补一元法论的不足。但从现状来说，民间法理论还没有成功地确立与国家法理论一较短长的理论基础，甚至让人觉得有时民间法理论反倒成为妨碍深入讨论问题的障碍。⑦
这段中肯的评述既揭示了民间法研究的价值取向，也对当下民间法研究的不足以及民间法理论研究的限度做出客观评价。尽管近年来民间法研究取得令人欣慰的成绩，但笔者认为目前理论研究中还存在一些明显不足：首先表现在研究对象上，当下民间法研究存在一种现象，即研究少数民族习惯法多于汉民族，研究历史上的民间法多于当代社会生活的，研究乡村民间法习惯法多于城市。如果我们同意法治的社会基础是一种以市场化的城市生活为背景而展开的，并且这样一种生活模式已经成为中国发展的主流，那么民间法习惯法对现代城市生活关注的缺失就与这种社会发展趋势不相协调。其次是理论深度的拓展，面对正在发生的制度变迁和生活样式变化，要求以关注“活法”为己任的民间法习惯法研究能够提供更为有效和深入的理论解析，而不仅仅满足于浅层次的对策性论证，更不是对民间法做简单的价值取舍。其三是研究内容上，如何从法律方法和司法技术的角度挖掘民间法习惯法的理论资源也有待进一步拓展。其四是理论研究的系统化和体系化，当前民间法研究尚未达到成熟阶段，缺乏理论研究的系统化，不论是对传统法学研究范式的转化还是各种社会学、人类学研究方法的引入都有待进一步条理化体系化，从而形成民间法研究独特的理论范式和学术风格。
民间法研究在对国家法进行反思的同时，也在不断反思自身。一方面将法置于社会结构框架之中，民间法研究范式提供了一种法学研究的外在性视角，构成对规范实证法学的反思和观照；另一方面，民间法自身也存在巨大的话语悖论，⑧处于社会转型过程中的中国社会既非费孝通所描述的乡土社会，也非西方文化背景中的市民社会，一切都处于未定型之中，中国民间社会的复杂性使民间法话语呈现纷繁芜杂之的状况，因而具有多元性和模糊性特征。就理论层面而言，如果民间法的边界过于宽泛化，就可能因为解释适用范围的泛化，蜕变成一种言说的话语而失去理论解释能力，如前些年我们企图用文化解释一切现象时，文化解释就仅仅蜕变成一种话语，丧失理论分析效度。对于当下民间法的话语悖论，笔者以为，民间法研究作为一种社会实证研究，其核心任务仍然围绕如何在中国社会建立现代法治的根本问题。民间法研究的价值取向并不是以民间法瓦解国家法，以本土范式取代现代范式，而是在具体社会情境中探究国家法现代理念与民间法传统观念之间在社会发展过程中如何相互作用，发展出别开生面的中国现代法治。如果不是抽象化地理解所谓国家法的国家意志和国家强制力，那么就可以看到法治与民主之间密切的关联性；同样，如果不是概念化地理解所谓民间法，就可能看到民间法本身的复杂多样性，就不会将之作为一种与国家法对立的具有高度同质性的整体，尤其在社会转型情况下民间法的多样性完全不可能被某个概念和分析框架所穷尽。作为学者如果不想让民间法、法治等仅仅停留在流行话语的层面，学术的贡献就在于深入探究细微的社会实践，客观展示中国现实环境下国家与社会之间的互动关系形态，由此展开中国问题的理论分析。
近年来涌现出不少民间法的研究成果，徐昕的博士论文《论私力救济》和桑本谦的博士论文《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》在社会实证研究方面做出有益尝试，在学界引起广泛关注。两篇论文立足于法律多元化立场，对中国现实中的多元化社会控制机制展开实证性研究。桑本谦指出，“法律中心论”的一个典型特征是蔑视非正式社会规则以及私人之间的监控和惩罚所具有的社会控制功能；非正式社会规则与法律互动的研究范式也有许多不完善之处，最主要的危险在于它很容易导致一种简单的“二分法”，即认为非正式社会规则依赖于私人之间的监控和惩罚，而法律乃以国家强制力量为后盾。通过实证研究，作者揭示出一个重要事实，即私人惩罚与公共惩罚的互动决定了规范与法律的界限以及它们之间的重合，并深刻影响了法律制度的面貌以及它变迁的历史。⑨徐昕所研究的私力救济似乎容易给人留下反程序性、法律规避性以及漠视法律权威的印象，从而被视作对法治的解构。作者将研究重点放在对现代社会中私力救济的建构上，如私力救济是否正当，何时正当，如何通过私力救济实现正义，以及国家对私力救济的法律控制等问题，研究中作者倡导“小叙事大视野”的“问题中心”法学研究范式，极大地推进了民间法研究的深入。⑩还有一些学者认识到民间法话语现象阻碍了理论研究的深入，于是将研究视角转向对当代社会实践的关注。如马长山看到在法治与民主的主流话语现象背后，受到忽略的正是对法治运行机制及其得以生成、运行和发展变化的社会根据的关注，进而对民间社会组织与法治秩序关系问题展开专题研究，如其对“民间治理”与国家法秩序的互动和张力、“民间治理”的秩序生发机制和民间社会组织对社会资本的重建等展开研究。(11)范愉长期以来关注替代性纠纷解决机制(即ADR)，使人们认识到通过非对抗的协商和自主判断解决纠纷，在权利和法律的“阴影”下进行利益考量并选择适宜的规范乃是当代具有高度理性的社会主体的一种能力和行为自由。其研究表明ADR虽不能解决法治的所有问题和危机，却代表法治自我更新的一种能力和努力。从国家司法权对纠纷解决的独占，到多元化纠纷解决机制的形成；从国家一个人的二元社会结构，到共同体等社会权力加入其中，逐步形成国家—社会—个人的三元社会结构；从法律规则的一统天下，到在法律投影下的自主交易，乃至于通过交易形成规则。以上种种转变都可视为中国法治在现代社会条件下的自我更新，ADR的实践和发展逐步改变和冲击人们的法治现代化观念。(12)此外，李可的《习惯法——一个正在发生的制度性事实》以及田成有的《乡土社会中的民间法》都在基本原理层面上大大提升了民间法习惯法研究的理论水平。
在部门法研究领域中习惯法的研究也取得突破性进展。杜宇对刑法领域中习惯法的研究给人耳目一新的感觉，一般认为刑法是国家法独领风骚的领域，刑法规范的明确性与成文性，以及罪行法定的基本原则，使得人们无法将刑法领域纳入民间法研究范畴，但杜宇其借助论文题目“重拾一种被放逐的知识传统”，试图在法律多元主义立场下进一步探索制定法与习惯法真实的互动关系以及习惯法有效性的发生渠道。(13)胡平仁的《宪政语境下的习惯法与地方自治——“萨摩亚方式”的法社会学研究》；孙丽娟的《清代商业社会的规则与秩序——从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》；李卫东的《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践》；眭鸿明的《清末民初民商事习惯调查之研究》等都充分展现近几年民间法研究的丰硕成果。
在欣赏这些研究成果所散发出的智性光芒，并为其学术贡献所激励的同时，一个问题始终盘踞笔者心头，在商事这个习惯法作用最为突出的私法领域中，习惯法研究现状如何?尤其是中国转型过程中商事习惯法呈现一种怎样的演化轨迹，私法领域中国家与社会的互动呈现何种状态?借助中国期刊全文数据库查阅从1979年到2006年期间商事习惯法的相关研究论文，输入关键词查询后发现只有十九条相关记录，进一步仔细查看，只有三篇直接讨论商事习惯法，(14)其余多在对商法性质和地位的讨论中涉及商事习惯法，以及法史角度对商事习惯法的研究。又查询中国优秀博士硕士学位论文全文数据库自1999年建库以来的相关论文，也只查询到四篇，三篇是对明清商事法律制度的法史研究，一篇是少数民族商事习惯法研究。(15)对于查询结果笔者不禁生发出一个疑问，难道说商事习惯法在我们的现实生活中就如此微不足道?尽管三篇直接相关的论文不约而同地讨论商事习惯法的地位问题，但这些零星而单一的研究表明商事习惯法在我国当下的法学研究中未引起足够的理论关注。由此引发更进一步思考，一是为什么我们的法学研究如此忽略这个领域?如何对法学研究的问题意识和研究方法进行反思?二是商事习惯法在社会秩序的维护中究竟具有怎样的地位?在我们的社会生活中它是如何运行的?尤其对中国社会而言，在社会转型中商事习惯法的秩序意义和秩序运行方式曾经历了怎样的变化?三是我们如何能够有效而合理地对此问题进行研究?第一个问题涉及对民间法研究的理论预设和研究视角，第二个问题关于如何在民间法视角下展开商事习惯法研究，也是本书意欲讨论的核心问题，这两个问题在以后各章中将全面展开讨论。此处仅讨论最后一个问题，回顾现有研究成果，详述本研究得以展开的论证基础，并对本研究可能获得的拓展作一些展望。梁治平在其研究中曾经提到：
民间法具有极其多样的形态，同时，民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社，到因为各式各样目的暂时或长期结成的大大小小的会社，它们也生长和通行于这些组织和团体之外，其效力小至一村一镇，大至一县一省。清代之民间法，依其形态、功用、产生途径及其效力范围等综合因素，大体可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法(狭义上的)几类。严格说来，宗族法内容不乏与习惯法相重合者，行会法即商事习惯，民族法则全然为一种习惯法。(16)
由此给笔者一个提示，考察商事习惯法可否通过对社会团体的角度切入研究?高其才的《中国习惯法论》进一步对行会习惯法进行理论研究，涉及从隋唐开始到清末行会习惯法的产生与演化过程，和包括开业、招收学徒、工资报酬、市场价格与产品质量、公益事业与迎神祭祀、行会组织机构以及行会罚则及其执行等在内的行会习惯法的具体内容进行梳理和分析，并在此基础上概括行会习惯法所具有的限制竞争、宗法色彩、地缘性与业缘性、与国家法关系、原始民主五方面的特征。(17)但是，这项研究仅停留在宽泛的规范表层，尚未深入中国传统商事习惯法运行机理的社会实证研究。孙丽娟的《清代商业社会的规则与秩序——从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》在清代商事习惯法的领域中填补了研究空白，作者以碑刻资料作为基础材料，对清代商事习惯法做了相当完整的归纳梳理，对包括商事基本制度、商事组织制度、商事行为制度等在内的商事习惯法的整体作了深入而细致的研究，使清代商业社会的规则和秩序得到整体性呈现。笔者将现代的法学知识系统运用于传统商事习惯法研究，例如将清代制定法中的“市廛”五条视为宪法性商法规范，以现代商法体系为参照标准对清代商事习惯法进行体系性类型研究，最终得出结论认为，学界通行的“晚清商事立法之前中国没有商法”观点是错误的，相反，清代商业社会中存在一个“更为完整的商事法体系”。笔者以为，如何适用现代法学知识系统，如何对传统社会和传统文化进行读解，如何进行中西方比较研究，特别是反思研究的基础范式，是习惯法研究中一个根本性问题。尽管作者以大量的碑刻资料作为基础材料对商事习惯法内容进行细致的整理工作，但在商事习惯法的运作机制方面还有进一步开拓的学术空间。
由此，笔者将对习惯法的研究重点从静态的规则内容层面转向了规则适用的动态层面，使用材料更多采纳个案性实例，具体分析规则在个案中的运行状态，借此观察商人团体秩序系统的运行情况，从而展示商事习惯法在传统秩序规则中的地位并进一步探究其运行的实际状态。由于研究重点的偏向，笔者以商人团体习惯法为研究对象，从商人团体习惯法与商事习惯法两者的关系来看，后者侧重于从习惯法的内容角度进行分类，而前者注重以习惯法的存在形式和表现形态为分类标准。尽管两者的关注视点存在一定的偏差，但是也具有较大的“视阈交融”，这一点从孙丽娟的研究中可以得到很好的印证。当然由于关注视点的差别，商人团体习惯法的研究将更加侧重于从习惯法在商人团体中的形成机理和运作机制角度展开，而且也更注意从历时性角度考察商人团体习惯法内容和运行方式上的变化。
史学界在商人团体的研究方面已经取得了丰硕的成果，在近代中国社会转型的研究主题下，学者们对传统行会、会馆、公所近代商会、同业公会等商人团体及其演变过程给予较高的理论关注。(18)20世纪80年代以前的行会史研究主要限于中国资本主义萌芽的理论框架范围，研究过程中较多运用马克思主义经典作家有关西欧行会的理论，曾一度集中讨论了会馆、公所的区别及其是否具有行会性质。随着研究的深入学者们开始意识到，中国历史和现实的发展与欧美甚至其他亚洲国家存在明显差异，研究行会和其他任何中国问题，除了借鉴西方理论之外，还需要建立自己有效的理论分析框架。近十年来一部分近代史学者开始对明清与近代行会进行探讨，这部分学者大多从早先的商会史、同业公会史研究进而扩展到行会史研究，在商会史和同业公会史研究的带动下，一部分学者在商会与行会的比较研究中开始运用“传统与现代”的理论框架，推进行会史研究的理论深度和广度。商会史研究兴起于20世纪80年代，作为“资产阶级的主要团体”的商会研究价值逐渐被人发现并公开提出，并成为中国近代史研究重要的新兴领域，新材料、新观点不断涌现，极大地拓宽对于近代商人阶层的感性认识，也加深对近代社会经济变迁的了解。尤其是80年代中期后，现代化理论与市民社会理论兴起有力促进商会史研究发展，产生了大量研究专著。(19)台湾学者邱澎生的《十八、十九世纪苏州城的新兴工商业团体》、《商人团体与社会变迁：清代苏州的会馆公所与商会》采取区域研究方法，对明清时期苏州会馆公所的出现、组织发展、权力运作进行深入研究，从商人团体角度研究社会变迁，提出发生于晚明和晚清间的社会变迁分别是由“政府治安、教化政策支持的社会变化”和“政府经济、宪政政策支持的社会变化”。(20)王日根的《乡土之链：明清会馆与社会变迁》与《中国会馆史》则从社会变迁的大视野出发，将会馆置于社会政治、经济、文化发展的大环境中，考察会馆的演进、内部运作、社会功能、文化内涵以及历史地位等。(21)行会史、商会史的研究成果不仅使笔者有可能窥探中国商人团体演化的历史脉络，以及社会秩序运行方式上的变化，而且为开展中国商人团体习惯法的社会实证研究提供丰富的实证史料。(22)
商人团体在近代的发展演化与中国社会转型之间具有密切的关联性，新中国成立之后，由于实行高度的计划经济，国家对社会进行了全面统辖，社会自治空间受到极大挤压，商会等社会团体曾一度消失在社会生活之外。改革开放之后，随着市场经济的逐步推开，因行政权力下放而出现的官办行政性行业协会，与因应市场需求而发展起来的民间商会再次出现在国人的视野之中。尤其是90年代后民间商会的迅猛发展使人们不禁思考社会自治与市场经济之间的关联性，思想敏锐的学者也将目光投注到这些正在形成中的社会组织，积极探索其中所蕴涵的制度创新意义。郁建兴的《民间商会与地方政府——基于浙江省温州市的研究》和陈剩勇的《组织化、自主治理与民主——浙江温州民间商会研究》都是这个领域中的代表之作。前者以地方治理为分析框架，通过考察浙江省温州市的重要治理主体——民间商会与地方政府的现实发展，探讨民间商会与地方政府之间的互动机制，探寻市场经济发展、地方政府创新与社会组织发育之间的关联性。(23)后者在广泛社会调查基础上，全面考察温州民间商会的发生机理、组织模式及其治理机制，深入剖析这一民间性、自治性和服务性行业组织的自主治理实践及其面临的制度困境，揭示NGO与社会自主治理、公民社会生长与民主政治的内在关系，进而探讨实现国家、社会和公民之间良性互动的制度安排的可能性。(24)
笔者生活在素以商帮著称的沿海港城，既受到传统商业文化的熏陶，也切身感受到二十年来当地民营经济高速发展所带来的深刻社会变化，加之对故乡土地的天然情愫，以及资料搜集的便利条件，中国商人团体习惯法研究作为一个研究对象逐渐呈现在笔者的研究视阈当中。
①由于基本理论前提的差异，学界对民间法和习惯法存在不同的研判，站在法社会学法人类学的层面上进行审视两者都突破了“法条主义”的狭隘视角，因而出现了将两者等同或混用的情况，也有学者对其做出进一步的细致区分。参见田成有《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第19～21页。
②据不完全统计，到2006年止，在中国期刊网上关键词分别查询民间法、习惯法词条，相关的研究论文已接近500篇和900篇。2005年之前的主要学术论著有：王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版；龙大轩：《乡土秩序与民间法律——羌族习惯法探析》，华夏文化艺术出版社2001年版；余荣根：《羌族习惯法》，重庆出版社2000年版；徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社2000年版；田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年版；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版；苏亦工：《明清律典与条例》，中国攻法大学出版社2000年版；高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年版；张晓辉：《少数民族习惯法研究》，云南大学出版社1998年版；田涛：《黄岩诉讼档案及调查报告》，法律出版社2005年版；张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学出版社2000年版。
③从2002年起山东大学威海分校民间法研究所主办的《民间法》论丛每年征集发表相关论文，已出版6卷，发表研究论文接近200篇。2002年在山东东营市召开了以“民间法与中国法制现代化”为主题的民间法研讨会；2005年在青海召开了首届全国首届民间法、习惯法学术研讨会；2006年在成都又召开了第二届民间法、民族习惯法学术研讨会。详见柴玉丽、夏青：《民间法与法制现代化——〈民间法与法制现代化理论研讨会〉综述》，载《民间法》第2卷，山东人民出版社2003年版；张明新：《民间法与习惯法：原理、规范与方法——全国首届民间法、习惯法学术研讨会综述》，载《山东大学学报(哲社版)》，2006年第1期；张明新：《法治、善治理念、法律方法与民间规则——第二届全国民间法、民族习惯法学术研讨会综述》，载《山东大学学报(哲社版)》2007年第2期。
④参见陈根发《2004年法理学研究与动向》，载http：//www.iolaw.org.cn，文章将民间法与习惯法单独列为一个研究重点加以概述，并特别提到，2004年法理学在民间法与习惯法的研究方面呈现出加速度发展的特点。
⑤2005年以来出版的相关学术专著主要有，李可:《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版；胡平仁：《宪政语境下的习惯法与地方自治——“萨摩亚方式”的法社会学研究》，法律出版社2005年版；田成有：《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版；杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版；孙丽娟：《清代商业社会的规则与秩序——从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》，中国社会科学出版社2005年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践》，中国社会科学出版社2005年版；眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版；徐晓光：《苗族习惯法的遗留传承及其现代化转型研究》，贵州人民出版社2005年版；杨经德：《回族伊斯兰习惯法研究》，宁夏人民出版社2006年版。
⑥参见李学兰《中国民间法研究学术报告(2002～2005年)》，载《山东大学学报(哲社版)》2006年第1期；张晓萍：《中国民间法研究学术报告(2006年)》，载《山东大学学报(哲社版)》2007年第1期。
⑦寺田浩明：《超越民间法论》，载谢晖、陈金钊主编《民间法》(第三卷)，山东人民出版社2004年版。
⑧参见王彬《民间法的话语悖论——基于转型社会的话语情境》，载《内蒙古社会科学》2006年第1期。
⑨参见桑本谦《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》，山东人民出版社2005年版，第8～11页。
⑩参见徐昕《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第386页。
(11)参见马长山《法治进程中的“民间治理”——民间社会组织与法治秩序关系的研究》，法律出版社2006年版。
(12)参见范愉《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第7～12页，第756页。
(13)参见杜宇《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第22页。
(14)袁敏殊：《论商事习惯法的性质与地位》，载《法学评论》1997年第6期；赵晓丽：《现代商人习惯法的法律性质与地位》，载《辽宁师专学报(社会科学版)》2004年第6期；贺小平：《商人习惯法在商法发展中的地位和作用》，载《科学·经济·社会》1997年第2期。
(15)孙丽娟：《清代商业社会的规则与秩序》，华中师范大学，2003年；郭婕：《明代商事法研究》，中国政法大学，2002年；张蕾：《清末重商思潮与商事法律制度》，中国政法大学，2003年；刘云：《渝东南土家族商事习惯法文化考察》，西南政法大学，2004年。
(16)梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第36页。
(17)参见高其才《中国习惯法论》，湖南人民出版社1995年版，第85～111页。
(18)相关研究情况可参见冯筱才《中国大陆商会史研究之回顾与反思》，载《历史研究》2001年第5期；朱英：《中国行会史研究的回顾与展望》，载《历史研究》2003年第2期；马敏：《商会史研究与新史学的范式转换》，载《华中师范大学学报》2003年第5期；徐鼎新：《中国商会研究综述》，载《历史研究》1986年第6期。
(19)主要有徐鼎新、钱小明：《上海总商会史》，上海社会科学院出版社1991年版；马敏、朱英：《传统与近代的二重变奏——晚清苏州商会个案研究》，巴蜀书社1993年版；虞和平：《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版；朱英：《转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视》，华中师范大学出版社1997年版；马敏：《官商之间：社会剧变中的近代绅商》，天津人民出版社1995年版。
(20)邱澎生：《十八、十九世纪苏州城的新兴工商业团体》，“国立”台湾大学出版委员会，1990年版；《商人团体与社会变迁：清代苏州的会馆公所与商会》，博士论文，“国立”台湾大学历史学研究所。
(21)王日根：《乡土之链——明清会馆与社会变迁》，天津人民出版社1996年版；《中国会馆史》，中国出版集团东方出版中心2007年版。
(22)主要有广东省社会科学等：《明清佛山碑刻文献经济资料》，广东人民出版社1987年版；彭泽益主编：《中国工商行会史料集》，中华书局1995年版；王国平、唐力行主编：《明清以来苏州社会史碑刻集》，苏州大学出版社1998年版；章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版。
(23)参见郁建兴等：《在政府与企业之间：以温州商会为研究对象》，浙江人民出版社2004年版。
(24)参见陈剩勇、汪锦军、马斌《组织化、自主治理与民主——浙江温州民间商会研究》，中国社会科学出版社2004年版。