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第六章 中国商人团体习惯法的现代化进程

以明清商人会馆公所和近代商会、同业公会为考察对象,探讨从传统商人团体习惯法到近代商人团体习惯法的表达形式和运行机制,尝试用中国的知识系统解读传统商人团体的社会秩序和生活意义,探讨近代社会西方商会制度的引入如何与中国原有商人会馆公所传统发生对接,梳理社会转型时期中国商人团体习惯法从传统到现代的演化进程等,是本书研究的志趣所在。正如黄宗智所言,“寻找现代性——不是文化整体,而是有选择地援用,实际上在过去的一个世纪里是几乎所有非西方知识分子和社会至为关心的问题。”①在传统与现代的这对基本范畴中,传统并非简单地固化为现代的对立面而存在,受到甘阳关于传统理解的启发,“传统乃是‘尚未被规定的东西’,它永远处在制作之中、创造之中,永远向‘未来’敞开着无穷的可能性或说‘可能世界’。”②传统像是一条从过去通向未来的河流,无数次地回溯传统之流,是为了获得应对未来生活的想象力和创造力。在全球化背景下,任何国家的现代化进程都不可能以抛弃自身传统为代价谋求一种直线性的发展道路,而毋宁是反抗与妥协,对抗与适应相交织的一种遗传与变异的文明进化过程。
  有学者研究认为,在社会制度构造中,习惯存在三种具有历史连贯性和多元结构并存的调整模式:一是由国家法律认同为“习惯法”,将其纳入法律体系,即“习惯法”模式;二是由国家通过立法程序,直接将民间有益的习惯,纳入成文的法律规范之中,成为制定规则的细胞,即“习惯成文法”模式;三是依旧生存于国家法律之外,继续其“习惯”性质的延续,并由这种“习惯”构成一个“习惯自在调整”系统,指导一定社会主体的行为(不排除条件成就时被政治国家所选择,而转变其性质),即“习惯自在调整”模式。③中国传统社会中国家与社会以“礼法”秩序模式呈现融和契洽的状态:在抽象价值层面上,礼构成了对“法”与“俗”的精神指引;在具体规范层面上,礼则相演成“法”与“俗”;国家通过法的强制手段惩戒扼制“恶”,民间则通过蕴涵在各种家法、民俗、行规中的“礼”实施教化。由此,“礼俗”与“礼法”两种社会治理手段相辅相成构成一个自洽和谐的法律体系。因此,中国传统商人团体习惯法主要以第一种受国家法律认同的“习惯法”模式存在。清末变法不断学习和引进西方法律体系,逐渐打破“以刑统法、法律多元”、“诸法和合”的传统法律格局,走向民刑分离,以权利保护为核心的现代法律体系。在中国近代法制的进程中,中国商人团体习惯法能否以及如何实现其“习惯成文法”模式成为清末民初法律发展的主要议题,尽管有近代商人团体的积极参与与推动,但总体上中国近现代法律体系的建立以引进与移植为主。今天中国法治建设在许多方面依然面临清末民初时期的同样困境:如何在受西方主导的现代立法趋势与中国传统习惯之间保持合理的平衡,法治如何实现本土化的嫁接作业。在当代中国法治建设中,笔者以为,商人团体习惯法的“习惯自在调整模式”更具有制度性意义,它可能为实现当代中国的法律理想图景提供一种实践路径。
中国商人团体习惯法研究/李学兰 著.-北京: 中国社会科学出版社, 2010

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