伦理本位的文化传统中，每个人生活在世上必须尽一种责任，并且为这个责任而生；每个人都以尽自己的义务为先，而对待权利只等对方赋予，而非自己的积极主张。就规范的正当性基础和权威来源而言，在“礼法”法律传统中商人团体习惯法也具有伦理义务的规范属性，人们社会交往活动中的一切进退取舍均诉诸“情义”与“情理”。“情义者，为人处世之内在矩绳，而情理则构成其取舍进退的外在衡准，凡此塑造了我国传统‘礼一法’精神向度。”在商人会馆公所的交往活动中有的只是“土厚水深”、“风醇俗朴”、“质直慷爽”的“乡谊”，以及因“乡音方语霭然入耳”、“嗜好性情不约而同”而产生的“信义”，而没有强化让人产生生分感的“权利”与“义务”的人际边界，今人所谓的“权利”与“义务”在乡情信义中融为一体，“不分别却自在其中”。在传统商人团体的纠纷处理中，有所谓的“理断”、“公议”，而断案所依据的与其说某一的具体行规，不如说“天理”与“人情”的混合体，即使再严厉的“国法”，也与前两者保持一种内在的融会贯通。权利概念在传统社会中的缺失并非简单的只是某个语词问题，而是反映出了根本性的文化差异，“清代法典总的概念结构实际上不允许国家权力与个人权利或社会总体权利之间的任何对立，而那样的对立正是大多数现代民法典的基础概念。政府被比作父母(有全部权力)，属民被比作孩子。这一政治意识形态来自于和睦家庭的道德理想。对清代法官而言，说国家与公民社会间的对抗就像说父母与孩子间的对抗一样不可思议。因而在理论和正式表达层面，我们当然可以得出这样的结论：清代法律中没有权利这样的东西。”④缺乏二元对立思维，强调关系和谐的中国文化传统本身产生不出“权利”这种以个人之间、个人与社会对立为前提的概念。但在近代社会转型的特殊历史条件下，“权利”和西洋商品一起涌入中国人的社会生活。
　　近代社会中中国商人为适应商战的严峻生存危机，“师夷长技以制夷”，开明士绅们主动引入西方商会组织形式，并以立法形式赋予其独立法律地位，开始中国法律体系的现代化进程。中国不断接受西方理性主义文化精神的影响，科学民主成为变革社会的先进思想武器，仿效西方建立的近代商会组织追求的也是一种西方理性主义精神。在传统会馆公所向近代商会的演化中，建立在自愿加入基础上的契约性关系取代了原来的地缘业缘性伦理义务关系，新式商人团体通过团体章程形式实现行业自治，反映出一种权利义务对等的形式理性的价值诉求。传统会馆公所中的行业神祭祀活动在科学主义的社会实践中被视为“愚昧”、“落后”而逐渐淡出人们的日常生活，相应地，原本以伦理义务为出发点的道德教化方式也逐渐让位于以个体权利为出发点的理性自我约束。商人逐渐树立起自主、自立与自治的理性意识，利益认同取代传统商人团体的价值认同，以敬神祭祀实现的精神整合更多地让位于团结一致抵抗洋商的利益联盟，通过祭祀方式联络感情也被以大众媒介为信息传播途径的方式所取代。商会组织的民主制度在尊重个体权利基础上体现出近代商人的理性化价值诉求，尤其是商会章程对会员权利的专门性规定更突显出传统伦理观念的转变，商人团体的主体意识以及权利观念，以及权利的制度性安排逐渐融入近代中国的社会转型与法律变革之中。
　　近代社会中国家制定法与商人团体习惯法之间的迁就与对抗、延续与变迁构成中国商人团体习惯法的现代化过程的重要内容，清末商会理案和民初公断处裁决不同程度反映出商事习惯法在近代社会条件下运作方式的变化。商人团体习惯法在中国近代的法制化进程中所具有的影响，应当被看成是商人团体习惯法现代化过程的重要组成部分。民事法律制度领域中，直到1930年传统刑法典体系的民事法律框架一直被适用，大多数民事条例仍然以禁止和处罚方式表达。⑤在经济立法领域中，从清末变法开始大量引进西方法律制度，20世纪初期晚清政府颁布了一系列经济法规。⑥不同于当时的民事法律，这些从西方引入的经济法律制度着眼于权利保护角度，⑦例如晚清《商律》中最早制定颁布的《公司律》主要继受了英、美、德、日等国的公司立法，虽然对中国传统商业行为缺少规范和保护，但混合了英美法和大陆法立法精神的《公司律》对商主体的权利进行了明确界定，并予以法律保护。
　　在清末到民初的一系列经济立法中，商会发挥了重要的作用。商会参与经济法规的制订活动开始于1907年，是年7月由上海立宪公会发起成立商法起草委员会，实际访查商场习惯，并汇总此前业已开展的部分省区的商情调查及商事习惯调查所得，采纳其间具有普遍性意义的规则，参照各国最新立法体例，由商会出面组织自行编纂商法草案。1909年第二届全国商法研讨会讨论通过了《商法总则》、《公司律草案》，连同《商法总则调查案理由书》、《公司律调查案理由书》一并上呈政府。农工商部对此《商法调查案》复加修订，于1910年以《大清商律草案》奏请清廷资政院核议颁布，后因清廷的倒台草案未及颁行，却为民国初年的经济立法提供了准备。民国成立初始，张謇任农商总长时期将前述两部草案加以修订，呈请总统公布施行，即1914年的《商人通例》和《公司条例》。这部由商人主导拟定的商法草案是中国历史上第一部比较完整的近代资本主义性质的经济法规文献，也是第一部具有广泛民间性的商业立法。民国初年，资产阶级共和制度确立，兴起“振兴实业”高潮，商会组织进一步发展，参与经济法规制订愈加活跃。在商会与国民政府工商部、农商部的共同促进下，出现民初经济立法高潮，初步形成资本主义经济法制体系。从1912年12月到1921年间颁布的经济法规多达40种之多，涵盖工商、矿路、金融、农林、经济社团、利用外资和侨资等诸多方面，在一定程度上反映出民国政府对社会经济事务管理走向法制化道路。⑧
　　20世纪前期曾有过两次席卷全国的民商事习惯调查，清末的调查活动始于光绪末年，持续至1911年，由修订法律馆总领其事，各省成立调查局，草拟专门的调查规则。民国的调查活动始于1918年初，持续至1921年前后，由北洋政府司法部负总责，各省设立民商事习惯调查会，订有详细的操作规则。这两次调查组织严密、规模巨大，所获资料近千册，从有关历史记载来看，商事习惯调查对清末商事立法的确产生了直接影响。⑨除了这两次集中的大规模官方习惯法调查外，社会团体也组织过一定规模的习惯及其他社会习俗的调查，在当时形成了一种热衷于实际调查的社会风气，其中包括中国商人有史以来第一次有目的的大规模商事习惯调查。⑩各地商会对这次调查商事习俗及拟定商法活动十分重视，天津总商会曾专门制定了《调查商务习惯答案》，以问答的形式公布有关商人的界定、地位、分类及各业商人之习惯，通过开展商事习惯调查，许多商会组织与各业商人对种种商事习惯和旧条规详加审查，指陈利弊，考辨优劣，广大商人也逐渐意识到完全沿袭传统的陈规，可能使其在竞争日趋激烈的世界商业战场中难以立足。《公司律调查案理由书》的叙例中列出了公司立法的六项立法原则，包括“标明宗旨”、“酌定体例”、“审定名称”、“比较各国”、“参酌习惯”、“变通今制”，充分反映商人传统习惯与现代立法之间的权衡取舍之度的把握，对法律在求新求变与维持传统之关系明确指出：
　　凡以事实趋就正理者，为进化之征。以正理迁就事实者，为退化之象。与其追逐现势而常苦不及，不如预定准则以逆待其来。
　　然法律之与事实，究宜互相调和，庶易推行尽利。除公司法中关于强行之规定，不能迁就事实，而违犯大同之原则，其余均可参酌时势而变通规定之。限制宽严，自可因时定制。(11)
　　由于商会等新式商人团体直接介入立法活动，商事习惯调查对清末商事立法产生较为直接的影响。民初的北京政府以及之后的南京政府在商法草案以及相关的商事单行法中，基本上都体现出“参以各国法例，准诸本国习惯”的立法精神。清末政府在“商战”富国思想的指导和“收回利权”运动的推动下，开始重视对商人权利的保护，逐渐建立起具有现代意义的商事法律制度。民初以“实业振兴”为推动力，使经济立法进一步完善，在近代法制化过程中商人团体有机会将其意见与利益诉求反映给政府，甚至直接参与经济立法工作，推动商人团体习惯法与国家制定法之间的良性互动。另一方面，晚清和民初政府制订经济立法主要采取制度移植的方式，不仅与传统法律制度存在冲突，和民间社会中长期发展起来的习惯法也存在严重隔膜，特别是许多参与经济立法工作的官员对民间各行的商业习惯缺乏了解，而部分有识之士所面对的也是各行业各地区纷繁而杂乱的商业习惯。商会虽然成为政府修法时借以参酌本国商业习惯的主要助手，但商会同样缺乏能力完全承担起这样的职责。从两次全国规模的民商事习惯法调查的成果来看，调查成果也未“充分而高效”地体现在立法当中。20世纪中叶之后关注民间习惯的理念在国家立法活动中基本被否定，“法律移植”思维则逐渐占据法律实践的主导地位。有学者曾评价道：
　　从立法上看，尽管20世纪上半叶的中国立法当局大致都抱持着“准诸本国习惯”的立法理念，但调查所得之民间习惯法规则仍然未能充分而合理地反映于立法之中，其所立之法也基本上依然是从西方“移植的法”；至20世纪中叶以后，关注本土习惯的立法理念已退出中国大陆的历史舞台，民间习惯亦从立法者们的视野中消失。(12)
　　在司法体制领域中清末变法运动所受阻力远不及立法领域，法律体制改革取得更多实质性进展。1907年清政府颁布《各级审判厅试办章程》，明确对民刑案件做出区分，“凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件”，“凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件”；在审理形式上规定，民事判决要给出证明理屈的缘由，而刑事判决要给出证明犯罪的缘由；在强制措施方面，允许民事厅发出传票，但无权逮捕或搜查；审理民事案件的收费标准依据诉讼标的额的大小征收。根据案件性质区分刑民案件的新标准，改变了传统法律中“细事”与“重罪”的传统区分标准，新的民事案件受理依据意味着国家要对民事纠纷进行裁决，从而改变传统社会中放任民间社会进行自我管理的观念。1908年清政府颁发《法院编制法》，进一步区分行政权力和司法权力，一是确立包括初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和最高法院(大理院)在内的四级法庭；二是规定除初级审判厅以外的各级审判厅均实行民事厅与刑事厅的分立；三是推行职业法官制度，任用毕业于新式“法政学堂”的人员充实职业法官队伍。
　　清末推行的法律体制改革措施无法在全国得到铺展推行，此后几十年国民政府延续了这一变革，其中1917年北洋政府时期和1927年国民党政府都做出过相当的努力。民国政府继承清末司法改革的成果，设立民刑分立的审判制度，确立独立的民事审判体制。社会经济快速发展和社会结构急速变化引发各类社会矛盾，使得民事案件数量大大增加。民国初年的案件记录表明，在1910年相当多县城已经把民事庭和刑事庭分开，各庭有自己的人事、表格和收费细目。从上文中摘录的公断处理案簿的摘录来看，案由和理案形式均凸显民事纠纷处理的特征。民初民法典尚未颁行，在缺乏国家制定法的情况下，传统民商事习惯为审理民商事纠纷提供了现成的依据，近代商会等社会组织的发展也进一步促进习惯法在实际生活中的应用。民初商事习惯进入审判领域成为一种不得已的选择。民初审判机构重视对民间习惯的援用，尤其是大理院推事通过判例将我国社会固有的民商事习惯与近代法律理念相结合，为确立符合社会实际的民商事法律规范做出重要贡献。(13)在《大理院判例要旨》中强调，“无明文者，应用习惯法则，无习惯法则者，应用条理”。民国时期司法机关对于习惯的尊重采取区别对待的原则，通过法律技术将对习惯的认同限定在一定范围内。所确定四项原则包括，一是有内部要素，即人人有法之确信心；二是有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；三是要系法令所未规定之事项；四是要无悖于公共秩序、利益。(14)民国民商事习惯调查活动开展之后，司法机关继续援用习惯进行审判，民商事习惯调查的成果也成为习惯查询的来源之一。通过个案征询或从业已调查的习惯汇编、报告或出版物之中，寻找具有司法意义的民商事习惯，《上海商事惯例》中记录了从民国初年到1933年期间，上海地方审判厅、上海公共租界会审公廨、江苏上海审判厅、上海特区地方法院、上海租界上诉法院、江苏高等法院第二分院、浙江高等法院第一分院等不同地区各级审判机构向上海商会提出的商事习惯征询，体现出国家司法机构对商事习惯的肯认与尊重。
　　审判实践中以判例的形式不断细化商事习惯法的适用规则，表明传统的习惯法运行模式发生了根本性改变。在前文的分析中，我们看到传统法律秩序运作中，商人团体习惯法具有非实定性的特征，而在近代司法活动中通过确定习惯法适用规则这一法律技术，使得习惯法逐渐具有实定性的法律形式主义特征。当然这种变化并非一种单向性的演进，从实践情况来看，这一时期国家制定法并未当然地获得优先于习惯法的法源地位。李卫东对司法审判实践中法律与习惯的双向互动关系的研究表明，民事习惯在司法审判中不仅具有确认法律事实、弥补和发展已有制定法的补充性作用，还具有变通和发展已有制定法，甚至修正和变更现行法的作用。有关商业合伙人责任形态的法律与商人团体习惯法发生冲突，大理院在一起案件中一方面依据法理论证该案不适用习惯法的缘由，同时又变通性地提出，“唯此项条例并无强行性质，如有特别习惯，而合伙与债权人又无反对该习惯之意思表示者，得依习惯办理。至于有无此种习惯，属于事实范围，应由法院审认。”(15)该案中大理院采用了双重应对策略，一方面否定商界所主张的商事习惯的规范价值和实践意义，但同时又借助强制性规范与任意性规范的技术性处理为习惯法的适用留下余地。
　　在清末民初的法制现代化进程中，西方法制的输入打破了传统法律体系的固有结构，诸法合体、重刑轻民的传统法律结构转变为公私法相分离，确立了以主体权利为基础的现代法律框架。在这一演变格局中，商人团体习惯法既获得了自己的独立运作空间，同时也获得了与国家法互动的新形式。
　　①黄宗智：《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第193页。
　　②甘阳：《古今中西之争》，三联书店2006年版，第53页。
　　③参见眭鸿明《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第3、9页。
　　④黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第25页。
　　⑤1910年修订完成的《大清现行刑律》的民事部分一直被民国政府沿用作为正式民法，直到1929年民国政府正式颁布民法典。参见黄宗智《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版，第15～28页。
　　⑥参见汪敬虞主编《中国近代工业史资料》上册，科学出版社1957年版，第637页。1904～1907年期间颁布的主要法规有：《公司律》、《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》、《注册商标试办章程》、《矿务暂行章程》、《重订铁路简明章程》、《试办银行章程》、《破产律》、《商船公司章程》、《出洋赛会章程》等。参见汪敬虞主编《中国近代工业史资料》上册，科学出版社1957年版，第637页。
　　⑦参见邱澎生《禁止把持与保护专利：试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案》，载《中外法学》2000年第3期。
　　⑧参见虞和平《商会与中国早期现代化》，上海人民出版社1993年版，第206～216页。
　　⑨参见胡旭晟《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》1999年第2期。
　　⑩参见眭鸿明《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第260页。
　　(11)参见王志华编校《中国商事习惯与商事立法理由书》，中国政法大学出版社2003年版，第85～87页。
　　(12)胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》1999年第2期。
　　(13)参见李卫东《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践》，中国社会科学出版社2005年版，第58～73页。
　　(14)同上书，第131页。
　　(15)参见李卫东《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践》，中国社会科学出版社2005年版，第223～249页。