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三 中国商人团体习惯法:法律传统与法律理想图景

身处日益全球化的时代,中国商人团体习惯法研究必然包含“古与今”、“中与西”两个不可回避的问题。近代以来在与西方这个“他者”的抗争、斗争和竞争过程中,中国政治、经济和社会文化发生全面而深刻的变化,中西方文化的比较研究成为当代中国学者的一项历史使命。周宁在中西文化比较研究中提出,全球化时代的文化问题,不仅是不同文化体系的接触与影响、对峙与冲突,而且是文化的互渗与融合。文化间的合理秩序是一种“我与你”的“对话”秩序,我中有你,你中有我,当他者在我之中不会感到被视为异己,我在他者之中也不会感到被视为异己。①秉持这一文化开放理念,笔者欲在中西文化比较的视野下对商人团体习惯法做一些文化解读。
  “议得”、“理劝”是解读会馆公所处理违规者独特方式的关键,对违规行为的认定并不是简单地通过比对某一条明确的行规条款来确定是否违规,而是通过商人团体内的“议论”程序以寻求一种“公认”的处罚合理性——与此相应,“议罚”一词较之“处罚”更频繁地出现在行规中——而化解冲突、恢复团体内部的和谐关系始终是违规处罚的根本目的。“自知理亏,情愿议罚”、“愿在公所设宴音打唱,标红服礼,以息众怒云”表明违规者对公议结论的接受,以及为挽回面子、恢复关系而采取相应措施。中国社会有一句成语,“敬酒不吃,吃罚酒”,会馆公所中的违规处罚方式却往往通过“吃罚酒”方式解决。陈之昭对面子问题的研究认为,所谓“敬酒不吃”,意即施者给予他人面子(敬酒),但对方没有接受,施者若对此行为解释为不敬、不肯(给面子)的表示,则有违交换的相互法则,从而会引发各种补偿行为,如冲突、攻击等各种“罚酒”。但若施者所采取的“吃罚酒”手段,属于过度补偿,则又会使受者感到不公平,而回头向施者要求采取挽回措施,以谋取平衡逆差。如此不断进行下去,若彼此均使用过度补偿手段,则回馈到对方就成正回馈,使交易系统逐渐形成一个扩大振动的系统,愈来愈偏离稳态,从而形成恶性循环的争执局面。反之,若彼此或一方实行自我控制或由于他人有效的调解,则系统会经由振动阻滞而逐渐恢复稳态。②在商人会馆公所的违规处罚中,通过商人团体内“公议”、“理劝”的调解作用将违规者置于自我控制的约束机制下。在中国的人际互动中,有关面子的人情法则要求在关系圈内的人有义务替受罚者保留面子,并对他人所给予的面子有回报之义务,借助“喝罚酒”的形式,团体内的和谐关系得到恢复,宾主各方都感到“心满意足”。对此,陈之昭认为,“在中国,面子是一个很重要的社会控制方法。在社会化的过程中,面子更扮演着重要的角色。”③大致而言,道德是约束少数的真君子,法律是约束少数的真小人,而面子则约束绝大多数的伪君子。面子的控制范围,较之法律、道德更为广泛,相比于法律、道德以消极地阻止或压制为目的,面子的控制范围除了消极目的外,更有其积极的一面,即通过设定为团体所认可的价值目标方式对社会成员发挥引导作用。梁漱溟对中国传统社会的礼俗、道德和法律也曾做过精细的比较分析:
  礼俗示人以理想所尚,人因而知所自勉,以企及于那样;法律示人以事实确定那样,国家从而督行之,不得有所出入。虽二者之间有时不免相滥,然大较如是。最显明的,一些缺乏客观标准的要求,即难以订入法律;而凡有待于人之自勉者,都只能以风教礼俗出之。法律不责人以道德;以道德责人,乃属法律以外之事,然礼俗确正是期望人以道德;道德而通俗化,亦即成了礼俗。——明乎此,则基于情义的组织关系,如中国伦理者,其所以只可演为礼俗而不能成为法律,便亦明白。④
  梁漱溟认为,法律不责人以道德,而礼俗却期人以道德,前者为一消极角度,后者通过社会期待积极地实现道德,因而,礼俗即道德的通俗化和现实化;陈之昭认为,面子控制方式与人情交往法则有着密切联系,二位学者通过中西方文化的比较都发现中国传统秩序的独特之处。陈之昭研究认为,中国社会特有的人情交往法则不同于“相同情况相同处理”的对等性正义法则:
  一般说来相互法则是带有目的性的,然而在许多情况下,面子给予者却可能纯粹抱着所谓推己及人的恕道精神,或是不忍之心,或是“应该如此”的观念。则此时所遵循的交换法则,便反映出人情法则的特色。这种交换法则中,面子给予者的付出与得到并不相等,但就人情法则的角度来看,它却是应该的行为,违反了人情法则反倒是一种不义了。⑤
  人情法则不仅仅停留在对等性的互惠原则上,更侧重于情义的相互呼应,超越了世俗的功利性计算而以“情义”、“仁爱”作为更高的价值追求。推己及人的恕道精神反映出中国伦理社会的典型特征,梁漱溟分析认为,与西方社会集团式生活方式相对应,西方重在团体与个人间的关系,即团体的权力与个体的权益之间的关系,这种公私间的分际关系似为硬性,愈明确愈好,所以走向法律,求事实之确定,而理想生活自然蕴藏其中。但中国社会自始就不同,“周孔而后则更清楚地重在家人父子间的关系,而映于心目者无非彼此之情与义,其分际关系似为软性的,愈敦厚愈好,所以走向礼俗,明示其理想所尚,而组织秩序即从以奠定。”⑥伦理社会就是重情谊的社会,与西方社会中常见的人际的对立与冲突之势相比照,中国社会则:
  吾人亲切相关之情,发乎天伦骨肉,以至于一切相与之人,随其相与之深浅久暂,而莫不自然有其情分。因情而有义。父义当慈,子义当孝,兄之义友,弟之义恭。夫妇、朋友乃至一切相与之人,莫不自然互有应尽之义。伦理关系,即是情谊关系,亦即是其相互间的一种义务关系。伦理之“理”,盖即于此情与义上见之。……举整个社会各种关系而一概家庭化之,务使其情益亲,其义益重。由是乃使居此社会中者,每一个人对于其四面八方的伦理关系,各负有其相当义务,同时,其四面八方与他有伦理关系之人,亦各对他负有义务。全社会之人,不期而辗转互相连锁起来,无形中成为一种组织。⑦
  归根结底,伦理社会与人情法则与中国文化中的一体观念一脉相承,美国研究中国文化的学者安乐哲曾做过精辟的分析,认为:
  对于中国人来说没有理由、或者说没有任何一种真正的倾向要接受分离的后果,这些后果在西方传统中已经显示其含义。一体观念是一种更合意的价值,它的表现在中国文化中无处不在。在儒家模式中,对于经验的过程性和转化性的信念使构成世界的万物不仅相互为一,而且保持独特性。
  首要的哲学问题是,这些独特的特殊事务为了达到最富有成效的一体境界,它们是怎样联系在一起的。祖先崇拜是一种明显的宗教感悟方式,家庭是人类最基本的单位,仁和孝是人的首要美德,礼所规定的身份、关系和实行礼的行为,是共同体的话语,这些全都是达到和保持共同体的和谐与一体化的手段或办法。⑧
  以人类生存的自然形式——家庭为出发点,父慈子孝,兄友弟恭,进而推已及人,“老吾老以及人之老”,最终达到天下一家的大同之境,无不反映出这种文化上的一体观念。“天人合一”则将人置于一个更大的自然宇宙秩序中以表达这种文化的一体观念。从本质上中国文化是一种追求整体感的文化,这种文化观念在与西方文化的比较中更能彰显出其特性。伯尔曼在关于法律与宗教的讨论中提到,“我们发现,在所有的社会里,虽然是以极不相同的方式,法律都部分地借助于人关于神圣事务的观念,以便使人具有为正义观念而献身的激情。……古代中国也是如此,只是换了一种方式。那里,法律被看做是必要的邪恶,不过,它又辩证地与儒教的礼仪、修养及新儒家的祖先崇拜和皇帝崇拜有密切的关系。”⑨就商人团体的研究领域而言,伯尔曼在其学术论著《法律与革命》中对欧洲11、12世纪行会活动所做的总体性描述正可与中国传统会馆公所中发生的祭祀活动与行业神崇拜之间形成有趣对照,有助于对中西方商人团体习惯法的历史背景和文化传统进行一些比较:
  正如城市公社通常是作为一个宣誓的“共同谋求和平的集团”而开始的那样,公社里的行会也是从一种宣誓的兄弟会起步的。其成员受相互保护和服务的誓言的约束。11和12世纪的城镇的行会制度根源于早期的德意志行会,……这些行会被用来作为相互保护的团体和自愿的法律实施组织。在11世纪最后10年里,随着城市的兴起,商人行会、社区行会、手工业者行会以及其他的具有世俗性质的行会遍布各地;但是这些行会仍然带有强烈的宗教色彩,一般说来,它们要为其成员的生活提供精神的而不仅仅是物质的方面。因此,行会通常通过处罚其成员渎神、赌博、放高利贷和类似的行为,寻求维持较高的道德准则。它为自己的守护圣徒,也为城镇的守护圣徒举行宗教礼仪。行会的规章通常以列举行会所要给予的救济和所要进行的慈善工作开头。庆祝宗教节日是行会生活的一个重要部分。
  凡有行会的地方(有些城镇,著名的如巴黎,并无行会),行会又是立法团体。城市里五花八门的商人和手工业者的行会,各自都有自己的法令。法令的内容依行会的种类而千差万别;……尽管如此,可能存在于城里的所有的几十个行会的法令还是有许多共同特征,并且,这些共同特征存在于整个西方。因此,所有的行会都是兄弟般的联合(妇女因其参与的那些贸易偶尔也被正式地包括在内),其成员承担如下义务:帮助生病的、残疾的、贫困的或陷入法律困境中的伙伴成员,为死者举行葬礼并祭奠其在天之灵,为成员们的子女兴办学校,还有建设教堂、编排宗教戏剧以及为节日提供招待和欢宴。成员们定期宣读兄弟誓言,保证绝不背叛行会,忠实地遵守其规章。⑩
  如果仅从中西方商人团体的活动内容和功能来看,都有为生、老、病死者提供扶助的慈善性事业,定期的宗教仪式、宗教演出和聚会欢宴等在行会日常活动中占据重要位置,并有效挥发精神感召和凝聚人心、促进团结的整合作用。表面上似乎中西方商人团体相差无几,但仔细追究,两者在团结程度和整合方式上存在不小差异,梁漱溟曾对此做过分析,“所不可不知者,就是他们团结之固,干涉之强,进而形成一种力量,伸入地方政治,操持地方政治,绝非中国商人工人所能梦见。大约某地某业之基尔特,即为当地此行业之垄断性团体,不轻易给人参加的机会。……如此则必须监视与干涉之事更多,所以就逐渐发展出来极繁琐极拘泥的无数规条,成功其一套极周到之管理技术。而为执行其管理,基尔特自身便俨然成一小政府了。”(11)伯尔曼的研究指出,欧洲中世纪的城市法是一种密切联合的、一体化的共同体的法律,而共同体或明或暗地建立在契约基础之上。城市特许状尽管在某种意义上是一种社会契约,也被视为政府契约理论的主要历史渊源之一,但在当时历史条件下它并不包含由当事人双方协商的意涵,而只是“一种进入某种身份的协议”,即进入一种其条件由法律规定并且不能由任何一方意志所更改的关系之中的协议,而这种身份就是社团的身份。在某种意义上城市特许状的颁发与接受是一种圣礼,标志着共同体的形成和共同体法律的建立。因此,在中世纪的西方共同体关系中,共同体以及共同体法律都先在于或超验于共同体成员而存在。伯尔曼所提到的“兄弟会”、“兄弟般的联合”,“兄弟”一词的表述在这里一方面意味着,团体成员之间的平等互助关系;同时还显现出成员对于团体的从属地位,以及团体对于成员的至上性。在兄弟般的宗教性联合中,“父亲”既是缺位的,又是超越的;所谓“缺位”针对具体的父子伦理关系而言,所谓“超越”则针对作为抽象理念的“父亲”或者“上帝”。费孝通认为,在“团体格局”的社会中才发生笼罩万有的神的观念。团体对个人的关系就象征着神对于信徒的关系,是一个有赏罚的裁判者,一个公正的维持者,一个全能的保护者。并就基督教的“神之父”做过细致的分析:
  耶稣称神是父亲,是个和每一个人共同的父亲,他甚至当着众人的面否认了生育他的父母。为了要贯彻这“平等”,基督教的神话中,耶稣是童贞女所生的。亲子间个别的和私人的联系在这里被否定了。其实这并不是“无稽之谈”,而是有力的象征,象征着“公有”的团体,团体的代表——神,必须是无私的。每个“人子”,耶稣所象征的“团体构成分子”,在私有的父亲外必须有一个更重要的与人相共的“天父”,就是团体。——这样每个个人人格上的平等才能确立,每个团体分子和团体的关系是相等的。团体不能为任何个人所私有。(12)
  基于抽象的“神之父”的理念,每个人才可能获得一种普遍的平等,并且因此要求个人所负之宗教义务远远超过家族的要求,甚至以牺牲家族凝聚力来获得教会凝聚力。(13)梁漱溟不仅指出基督教对于西方集团生活的重要意义,进而认为,“集团生活之最佳机会,莫过于基督教在欧洲所引起之血的斗争了。人们斗争时,便思集合团体;而有了团体后,亦更易引起斗争。团体与斗争,殆相连不离。……西洋自有基督教以后,总是过着集团而斗争的生活——虽然基督教是主张和平的。”(14)此外,梁漱溟还对基督教基本精神做了三点精要的概括:神的绝对惟一性,神不在世界内,而超于其上以主宰之;兼爱同仁,以上帝为父,人人如兄弟相亲;超脱世俗,将人生区分为灵与肉、世俗生活与精神信仰等部分。
  针对西方世界正在经历的“整体性危机”,伯尔曼提出一个关于法律与信仰的重要命题,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。(15)在伯尔曼看来,宗教“不只是一整套信条和仪式;它是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对于超验价值的共同直觉与献身。”如果说,基督教在中世纪对西方人集团生活发挥极其重要的整合作用——在上帝面前每个人获得了抽象而普遍的平等,并且因共同的父亲之名兄弟姐妹间相互关爱,那么,在“上帝死了”之后的现代理性主义时代,以谁的名义、以何种方式重新将人心凝聚起来,重新使个体获得对于世界整体性的体认,(16)这对于价值日益多元化的全球化时代的确是一个关系人类未来前途的重大问题。在西方文化传统中,宗教与法律之间存在一种二元对立的紧张关系,“法律以其稳定性制约着未来;宗教则以其神圣观念向所有既存社会结构挑战。然而,它们同时又互相渗透。一个社会对于终极之超验目的的信仰,当然会在它的社会秩序化过程中显现出来,而这种社会秩序化的过程也同样会在它终极目的的意识里看到。”(17)宗教作为一种对于生活意义的集体关切为社会生活的秩序化提供人类生活的终极理想。理解并领悟中西方社会对人生态度与人生理想的文化设定,并予以同情的阐释,是解读商人团体习惯法的关键,许章润总结中西方人间秩序和人世生活的认为:
  “自然法”是一种活法的说法,天理昭昭,同样是一种活法的说法。如果说“上帝”作为一种价值之源,为西方法律的神圣性提供了终极的说明,从而使得人借以反观自身,鞭策自身,在灵肉分裂中求攀升求超越,那么,天道或天理,则是中国传统的超越精神的内在理据,因而,天理、人情、国法,乃是一个从价值层面到世俗政治操作层面,从超越世界到现象世界的递次环节。(18)
  从安身之法到立命之道,中西方商人团体习惯法呈现出巨大的文化差异,中国人缺乏西方的集团生活,但就职业团体而言,明清以来少数集于繁华商贸城镇的商人手工业者开始形成中国的职业团体,称“行”、“帮”或“公所”、“会馆”等不足而论。中国传统社会的职业团体与西方中世纪的行会相比,地缘性或亲缘性联谊与业缘因素相互交织,乡土或族姓关系分别自成组织,职业团体对内的凝聚力和对外的竞争性都不可与西方相比较。而就立命之道来看,是伦理、道德而非法律、宗教,为中国人提供了安定心灵,超越现实的理据,“但我们假如说中国亦有宗教的话,那就是祭祖祀天之类。……祭祖祀天的意义是一贯地在于‘报本返始’。从这种报本返始以致崇德报恩等意思,他可有许多崇拜(例如四川有‘川主庙’,祀开创灌县水利工程的李冰父子之类)。不以拜天而止,不能称之曰拜天教;不以拜祖先而止,亦不是宗法社会的祖先教。它没有名称,更没有其教徒们的教会组织。不得已,只可说为‘伦理教’。因其教义,恰不外乎这伦理观念;而其教徒亦就是这些中国人民。”(19)商人会馆公所中普遍存在的祭祀活动和行业神崇拜现象,除了向神灵祈求护佑之外,对行业发起人或重大贡献者的祭祀,追终慎远,崇德报恩。对于传统中国人的精神信仰,李泽厚的分析可以为我们理解会馆公所的祭神行为提供一些参考:
  中国没有像基督教或伊斯兰那样的宗教。对人格神,许多士大夫知识分子经常处于似信非信之间,采取的似乎仍然是孔老夫子“敬鬼神而远之”,“祭如在,祭神如神在”的态度。在民间,则表现为某种多元而浮浅的信仰和崇拜。其对象,可以是关公、妈祖、观音菩萨、玉皇大帝等,不仅因人因地不同,常常改变;而且大都是为了求福避祸,去灾治病,有着非常现实的世间目的。重要的是,即使在这种多元而浮浅的民间宗教中,奇迹宣讲也并不突出,主要的部分仍然是在倡导儒学的人伦秩序和道德理念。(20)
  李泽厚总结认为儒学、孔子和《论语》都具有“半宗教半哲学”的特征。中国人的宗教所具有的含糊性和开放性使得它可以有一个广阔的自由的解释空间,在现代社会中“天地国亲师”可以成为中国人对宇宙自然、家园乡土、父母夫妻、兄弟朋友、师长同学以及文化传统的某种道德和超道德的情感认同和精神皈依。它不再具有政治的和社会性道德的性质功能,却具有准宗教性的功能和内容。宗教和道德都以对善的追求为目的,但道德为不同于宗教之处在于强调人自身的理性自觉和自律。(21)梁漱溟在读解孔子时认为,孔子有一种精神为宗教所不能有,他相信人都有理性,而且完全信赖人类自己,孔子没有给人独断的标准,而是要人自己反省。因此,中国自有孔子以来,受其影响走上以道德代宗教之路,这恰恰与宗教之教人舍其自信而信他,弃其自力而靠他力者相反。“孔子并没有排斥或批评宗教(这是在当时不免为愚笨之举的),但他实是宗教最有力的敌人,因他专从启发人类的理性下功夫。……他总是教人自己省察,自己用心去想,养成你自己的辨别力。尤其要当心你自己容易错误,而勿甘心于错误。儒家没有什么教条给人;有之,便是教人反省自求一条而已。除了信赖人自己的理性,不再信赖其他。这是何等精神!人类便是再进步一万年,怕亦不得超过罢!”(22)
  以道德代宗教,重在提升人的内在修养,其主要手段是“礼”的倡导,而非“法”的强制,“事实上,宗教在中国卒于被替代下来之故,大约由于二者:一、安排伦理名分以组织社会;二、设为礼乐揖让以涵养理性。二者合起来,遂无事乎宗教。此二者,在古时原可摄之于一‘礼’字之内。在中国代替宗教者,实是周孔之‘礼’。”(23)近代以来西方的经济、军事、政治、文化在全球范围内的扩张,中国社会结构变化之大,几乎再度面临“礼崩乐坏”的局面。在救亡和启蒙的双重目的推动之下,近代商会发展为团结同业商人一致对外,抵抗洋商,应对商战的商人职业共同体,利益联盟和法律约束取代伦理人情和道德教化,成为近代商人团体的主要合作形式。商人组织形态和法律文化传统经历一个从传统到现代的历史性演变过程。当代中国终于在世界贸易组织和奥运大家庭中获得了自己的一席之地,当中国以一个繁荣强盛的形象出现于世人面前时,学者们不无忧虑地追问道,“在这个特定的时代究竟是根据什么去定义‘中国’的,或者说究竟是根据什么去想象那个‘法律’或‘法律秩序’的。”针对中国法律的主体性问题,邓正来就近代以来的法律移植和法学西进发出了警示:
  中国法学之所以无力引领中国法律/法制的发展,而只能致使西方法律/法制在中国的移植和拓展,实是因为它受到了一种源出于西方的“现代化范式”的支配,而这种“范式”不仅间接地为中国法律/法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。与此同时,这种占支配地位的“现代范式”因为无力解释和解决其自身的作用而产生的各种问题,终于导致了我所谓的中国法学的“总体性”的结构性危机,或本文所谓的“范式”危机。(24)
  中国法学向何处去?这一问题将在法学领域内开启“重思中国”的“传统启蒙”。在比较长的一段时间内,人们不自觉地在传统与中国,现代与西方之间画上等号,并将传统文化当成一种固定的东西。在西方现代化的“理性启蒙”之后,我们今天需要重新认识传统,为自己寻找未来的方向,甘阳在《古今中西之争》中提出传统的真正落脚点恰是在“未来”而不是在“过去”:
  我们所理解的“传统”,就是在“过去”与“现在”的不断遭遇、相遇、冲突、融合(新的同化旧的)之中所生发出来的种种“可能性”或说“可能世界”,而这些“可能性”也就是我们所理解的“未来”。由此我们也就可以看到,我们所说的“未来”与前一种传统观念所说的“未来”有着根本的不同:一方面,我们并不是以“过去已经存在的东西”这种“事实性”来限制未来应当是如何如何,而是以“可能性”亦即“过去不曾存在的东西”来规定未来,所以我们的未来就不是“封闭的”,而是无限开放的;另一方面,这种“未来”并不是什么虚无缥缈的东西,而是由我们“现在”的作为所敞开的。(25)
  以一种更加开放的心态理解自己的传统,认识传统文化所提供的理想生活样式和对生活意义的文化预设,“恢复中国自己的思想能力,让中国重新开始思想,重新建立自己的思想框架和基本观念,重新创造自己的世界观、价值观和方法论,重新思考自身与世界,也就是去思考中国的前提、未来理念以及在世界中的作用和责任。”(26)对此,黄宗智提出了一个解决中国法律现代性问题的方案,即“实用道德主义”。(27)所谓实用道德主义的思维方式是指,“特别强调经验与概念的紧密连接,不会轻易陷入现代主义的那种普适化野心和意识形态化倾向;它会更加重视经验和实效,以及历史情境和变迁;它不会像法律形式主义那样强制要求规范与实践在逻辑上的绝对整合,而会容纳两者在抱合的同时附带有一定程度的背离;它会是比较包容、中和的法律,不会像西方现代主义那样咄咄逼人。”同时,不同于美国的“法律实用主义”,“中国的实用道德主义依赖的乃是中国的人本道德理想来作为其前瞻性规范,而不仅是实效;它从中国传统的(以及中国革命的)人本道德理念出发,而不是从欠缺道德理念的实用主义和西方法律形式主义的‘自然权利’出发。”(28)
  从传统社会的商人团体到近代社会转型时期,以至于当代社会的商人团体,其中自治活动的实践与自治秩序的形成不同程度地体现出这种与自身文化相契合的思维方式。追寻中国商人团体习惯法的演化轨迹,在情境实用主义与道德理想主义的共存、协调和融合中,明清以来的商人团体自治秩序为我们提供了有关于未来的法律理想图景。
  ①参见周宁《异想天开——西洋镜里看中国》,南京大学出版社2007年版,第10页。
  ②参见陈之昭《面子心理的理论分析与实际研究》,载杨国枢主编《中国人的心理》,江苏教育出版社2006年版,第135页。
  ③同上书,第137页。
  ④梁漱溟著:《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第107页。
  ⑤陈之昭:《面子心理的理论分析与实际研究》,载杨国枢主编《中国人的心理》,江苏教育出版社2006年版,第135、137页。
  ⑥梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第108页。
  ⑦同上书,第72页。
  ⑧[美]安乐哲:《自我的圆成:中西方互镜下的古典儒学与道家》,彭国翔编译,河北人民出版社2006年版,第48页。
  ⑨[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
  ⑩[美]伯尔曼:《法律与革命》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第480页。
  (11)梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第55页。
  (12)费孝通:《乡土中国》,上海世纪出版集团2007年版,第31页。
  (13)《新约》中有这样的文字:耶稣说,“假若任何人到我这里,而不憎恨他的父母妻子儿女兄弟姐妹,甚至一己的生命,他就不能做我的门徒。”“我来并不是使世界安宁的,而是使它纷扰的;因为我来了将使儿子与他父亲不和,女儿与她母亲不和,媳妇与她婆婆不和。”张荫麟由是认为,基督教一千数百年的训练,使得牺牲家族小群而尽忠超越家族的大群体之要求,成了西方一般人日常呼吸的道德空气。参见梁漱溟《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第67~68页。
  (14)梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第51页。
  (15)此话题曾一度为中国法学界所津津乐道,有不少学者将中国社会无法实现法治归因于国人缺乏对于法律的信仰,笔者以为,此命题只有在充分认识西方社会结构与文化传统基础上,才可能对其做充分的“同情的理解”。由于法律信仰较之制度移植在法律文化中是一个更深层次的问题,需要学者在人类终极价值和生存意义的层面上做更深层次的文化比较研究。
  (16)这样的体认意味着,人把自身仅有一次的生命奉为某种必须存在的历程,一种绝不可以被替代置换的历程,由此,也意味着人对其父母的一种全新的挚爱。它是人与遥远年代里和人类种种追求中所呈现的有序方式之间的亲切关联,即他与从这些年代和追求中产生出的纯朴产物和言述之间的亲切关联。……一个人的生命不过是历史进程之一瞬与一生命历程的不测偶合;而且他也知道,对他来说,整个人类的整体性都依赖于他所分有的那种整体性方式,存亡与共。因此,这种因他所隶属的文化或文明而发展成的整体性方式便成了“他之灵魂所继承的祖业”。参见[美]伯尔曼《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第8~9页。
  (17)[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第12页。
  (18)许章润:《说法、活法、立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》,清华大学出版社2004年版,第8页。
  (19)梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第79页。
  (20)李泽厚:《论语今读》,三联书店2004年版,第2页。
  (21)同上书,第7页。
  (22)梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第93页。
  (23)梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团2005年版,第97页。
  (24)邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2006年版,第259页。遗憾的是,作者指出了中国法学存在受现代化范式宰制而不知的危险境地,提出以中国法律的理想图景来实现中国法律的主体性,但却回避对“中国法律理想图景是什么”的正面回答。从另一方面看,这也给当代中国法学者留下了学术创新的发展空间,“什么是你的贡献”,中国法律的现代性问题成为当代学者的一个根本使命。
  (25)甘阳:《古今中西之争》,三联书店2006年版,第57页。
  (26)赵汀阳:《天下体系——世界制度哲学导论》,江苏教育出版社2005年版,第7页。
  (27)作者认为,实用道德主义思维方式是个尚未得到立法者有意识地认可的思维方式。它虽然实际上一直在相当程度上主宰着中国的法律实践以及中国法律的立法创新,但它所起的作用一直是出于一种半意识性的甚或是出于不知不觉的状态的。我们今天应该对其予以正式认可,并且倚以创建中国自己的现代性。中国的法学领域可以进一步推进这样的思维方式,并借助西方形式逻辑来提高自己的精确性和科学性。黄宗智:《过去和现在——中国民事法律实践的探索》,法律出版社2009年版,第264页。
  (28)黄宗智:《过去和现在——中国民事法律实践的探索》,法律出版社2009年版,第262~263页。
中国商人团体习惯法研究/李学兰 著.-北京: 中国社会科学出版社, 2010

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