第六章 中国传统商人诚信文化遗产的局限性 第四节 传统商人诚信发育的法律缺失
　　首先，中国传统社会长期以来是“人治”社会，法制不够健全，商人们的诚信得不到法律的表达和保护。自从禹传位给启以后，“朕即国家”的家天下体制随之确立，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，天下民人均为国王奴婢，没有任何自由与独立的人格可言，自由商人连作为社会人的“国人”资格都没有。迄至周代，从“敬天保民”的统治需要出发，由周公设计了一套主要以长幼有序、尊卑有别的伦理制度为内容的“六礼”即周礼，使中国开始进入漫长的“礼治”社会，人们从生而不平等的人身等级秩序出发，遵守所在层次的行为礼数，不得僭越。到春秋战国，天下大乱，礼崩乐坏，“弑父三十六，亡国七十二，诸侯奔走不保其社稷者不可胜数”，此间兴起的法家，从“乱世用重典”的实际需要出发，以法律为武器，帮助新兴的统治者建立起新的统治秩序。但法家的严法酷律与中国人向往的“和谐”、“中庸”相去甚远，搞得民怨沸腾，怨声载道，“天下苦秦久矣”，到汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，以伦理道德作为处理人际关系准绳的儒家成为社会主流的统治思想，社会遂进入了一个以伦理道德评判为主，杂糅法律保护为辅的“德治”社会。在这样的社会里，处理人际关系和人际矛盾的基本准则是伦理道德，法律虽然存在并不断完善，尤其是处理官商关系的《商法》亦存在并还在发展之中，但仍然是官府统治商人的权利维护和意志表达，是“官法”而非“私法”，是“公权”表达，而非“私权”申明。
　　秦汉以来，虽然官府对商业、市场管理的条例一再翻新，不断细密，也只是官府要求商人的行为底线，而不是商人意志的主观表达。所以，几千年来中国社会对涉及维护商人自身权利，商人自由意志表达为主要内容和目标的私法相当漠然，法律当中毫无权利思想的存在，更谈不上个人意志之自由表达与个人欲望之合理满足。无论是在日常交往当中，还是在商业贸易之时往往只强调良心、德行和人际信用，而对法律长期采虚无主义的态度，因此，梁启超先生在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中亦指出：“我国法律之发达，垂三千年。法典之文，万牛可汗。而关于私法之规定，殆绝无之。夫我国素贱商，商法之不别定，无足怪者，若乃普通之民法，据常理论之，则以数千年文明之社会，其所以相结合相维护之规律，宜极详备。乃至今日，而所恃以相安者，仍属不文之惯习。而历代主权者，卒未尝为一专典以规定之，其散见于户律户典者，亦罗罗清疏，曾不足以资保障，此实咄咄怪事也。”①这些使得中国传统商人的诚信得不到法律的表达和保护，就是会馆订立的行为规则也只是民间自发产生的习惯法或民俗法，而非国家的制定法，使之更多存在于个人德行的层面，而非全民必须遵循的行为规则和社会活动的底线。这是中国传统商人诚信落后于现代诚信的一个重要表现。
　　其次，中国官府长期实行的阻民告状和官批民调体制，也使得商人远离法律。诚信得不到法律的有力保护，非诚信也得不到官府的及时惩治。在中国传统社会，虽然也有商法市律来保证官府对商业和市场的管理，维护社会的正常秩序，“朝廷有法律，乡党有条约。法律维持天下，条约约束一方”，②同时也允许民间有纠纷可以“禀官究办”，按律例维护社会正义。但在法律的操作层面，在贱商的传统体制下，官府对于商事及其商事纠纷认为是“鼠牙雀角”之事，常常不予理睬。并且为保证官府不为市井琐事支付较高的行政成本，实行阻民告状的“止讼”政策，明洪武三十一年(1398)颁布国家法令的《教民榜文》就规定：“民间一切小事，不许辄赴告官，务要经由本管里甲老人理解”，③《大明律例》还规定：严禁细事直告官府，否则即为“越诉”。地方官府则实行“争讼不扰官府”的“息讼”政策，有“告状不准”和“农忙止讼”的规定，致使商民有纷难纠，有冤难申。同时，传统中国司法资源缺乏，诉讼成本极高，山东曲阜孔庙就有《忍讼歌》细数诉讼成本：“世宜忍耐莫经官，人要安然亦安然。有人挑唆到官前，告也要钱诉也要钱。差人奉票又奉签，锁要给钱开也要钱。行到州县细盘缠，走也要钱睡也要钱。约邻中正日三餐，茶也要钱烟也要钱。三班人役最难缠，审也要钱和也要钱。自古官廉吏不廉，打也要钱枷也要钱。唆讼本来是奸贪，赢也要钱输也要钱。听人诉讼管事完，田也卖完屋也卖完。”④这种极高的诉讼成本，“一场官司一场火，任你好汉没处躲”，也使商人“有理不告状，屈死不鸣官”。加上中国传统社会没有民法典和民事诉讼法典，民法常常夹杂在刑法之中，官员无律例可循，商事纠纷常常是“以刑代民”，“以民事起，以刑事终”，得到的是严刑峻法的惩治。这便割断了商人与法律之间的合法联系，使诚信得不到法律的及时保护和支撑，在商事与法律之间存在事实真空。对此，清代光绪皇帝上谕说得很到位：“惟中国商民，平日与官场隔阂，情谊莫能邃孚，而不肖官吏或且牵制仰勒，甚至投关完税，多所需索，商船验收，到处留难，遇有词讼，不能速为结断，办理不得其平，以致商情不通，诸多阻滞。”⑤这种没有国家定法随时援助的诚信自然没有强制性，起不到抑恶扬善的普世作用。这是中国传统商人诚信落后于现代诚信的又一个表现。
　　再次，中国传统社会长期的乡土社会，民间自治，也使商人法律观念淡薄，不能正确使用法律武器对诚信进行维护和推广。传统中国国土辽阔，秦以来的郡县制行政管理只到州县一级，县以下的广大农村基本实行民间自治。这是因为中国三面环山一面临水的国土构造，周边环境的相对封闭性和中原环境的相对完整性，从远古西伯利亚刮来的黄土堆积，颗粒松散，适合作物根系向下生长，加之“一江春水向东流”的水系统一，使中国大地适宜农耕，人们勤于农亩，安土重迁，家乡构成基本生活单位。家是血缘关系和亲缘关系的结合体，家与家之间共同存在于地缘乡土之上，人们“聚族而居”，“乡里乡亲”，血缘亲缘关系混合了地缘乡土关系后变得更为浓厚，更具有“根”的意义。使中国民间呈现出“乡土社会”的构造，“有千年不变之村庄，有千年不变之祠堂，有千年不变之家谱”，人们形成浓郁的乡土观念，“亲不亲，故乡人”，见面问候无非“尊姓大名”，“何方人氏”，前者是亲情，后者是乡缘。这种血缘、亲缘和乡缘的多重纠葛，使乡土亲情可以维持一方的清净安详。所以，中国传统社会乡以下基本实行民间自治，秦汉有“啬夫”，隋唐有“里正”、“方正”，到明清后农村有“乡约”，城市有“会首”代替官府实行管理，“公庭之曲直，不如乡党之是非”，乡情具有弥合商务纠纷的功能。商务纠纷在乡民自治的体制下，“以和为贵”，“劝民不争”，息事宁人，不能有效保护当事人的正当利益。清代著名文人蓝鼎元任潮州府普宁县知县时，对一桩兄弟财产案的解决办法就是将二人用铁链锁在一起，同吃同住，结果“自动天良，至于涕泪相让”。⑥这种乡土社会，民间自治使商人多为亲情束缚，法律观念淡薄，不能理直气壮地用法律的武器维护自己的合法权利，诚信的行为底线也得不到法律的响应。上例所举《摭青杂说》茶肆主人拾金不昧的故事中，主人对失主说：“官人想亦读书，何不知人如此?义利之分，古人所重，小人若重利轻义，则逆而不告，官人将如何?又不可以官法相加。”这里“不以官法相加”就典型说明了传统商人法律观念的淡薄。
　　另据同治江西《新城县志》记载，新城商人邓兆龄“尝置产，某绅居间，为所绐，空费千金。或劝之讼，辞曰：‘吾但破钞而已，讼即累某绅名也’。”同邑涂肇新晚年家居，不轻易出，“尝付巨金与伙某往吴营贩。某荡其资，买二妾回。或嗾涂*(左木右戎)某送官。新笑曰：‘彼虽不义，但取我之财，而致彼败名丧命，何忍乎?’竟置不理”。他们不是运用法律武器来维护自己的权益，而是一味的宽容，反倒认为破财可消灾，更说明商人法律意识的薄弱。⑦
　　著名的日升昌票号和合盛元票号是一对“相与”，日升昌票号北京分号曾为合盛元北京分号借贷担保。但合盛元北京分号因经营不善，欠债难还，当债主逼上门时，合盛元北京分号经理竟仓皇逃回祁县总号。日升昌受牵连了，当局要求“相与”负责，这无疑加速了日升昌的倒闭。与日升昌一样，榆次常氏也是吃了诚信的大亏。主做俄蒙贸易的常氏，在俄商手头拮据，无现钱买茶叶时，便同意赊欠，结果多达140多万两白银。后来，这些俄商大多赖账不还。虽费尽周折，仍所收无几，从而造成了无法挽回的巨大损失，直接造成了常氏的衰败。这些都是碍于情面，不敢也不会运用法律的武器来捍卫自身利益的熟人社会的表现。⑧
　　这是传统商人诚信与现代诚信所要求的以法律程序为依托，以法律为准绳相比又一个不足之处。
　　① 范忠信主编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第120页。
　　② [日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第158页。
　　③ 陈会林：《地缘社会解纷机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第211页。
　　④ 常怡：《中国调解制度》，重庆出版社1990年版，第72页。
　　⑤ 《东华绪录》，光绪二十五年(1899)九月。
　　⑥ 蓝鼎元：《刘公案、蓝公案》，燕山出版社1996年版，第566页。
　　⑦ 同治《新城县志》卷二。
　　⑧ 宁一：《中国商道》，地震出版社2006年版，第37页。