基于社会转型过程和现代法治建设已构成当下学术研究展开的社会背景和问题意识，笔者试图追寻会馆公所等传统商人团体到近代的商会、同业公会的历史脉络。本书将剖析中国明清以来江南地区的商人团体习惯法，在时间跨度上以传统社会和近代转型社会为考察时段，通过对具体社会发展阶段中的商人团体的研究视角，探究被遮蔽在商事习惯法抽象概念背后的具体的、生动的历史表现形态。这项立足于中国社会秩序的理论研究的目的与其说是提供一个完整的答案，毋宁说是尝试对传统和现代、自我与他者关系的不断反思过程，从而推进对中国社会秩序理论的思考。在巨大而庞杂的客观现象面前，我们每个人都无法摆脱盲人摸象寓言中的境地，可能仅仅抓住大象的一条小尾巴，但是盲人仍然可能对尾巴的形状、皮肤和毛发的质感等作出描述，只要我们不坚持把有关尾巴的结论简单地推定为关于整头大象的结论，局部性研究仍然是整体研究所不可缺失的组成部分。况且，现代DNA技术的发展使我们有可能从一条尾巴所蕴涵的信息中获取有关整头大象的相关资料。
　　将研究对象确定为中国商人团体习惯法，首先遭遇的问题是对习惯法概念本身的反思，由于本书坚持一种法社会学的研究视角，主张使用一种分析性的习惯法概念，从而使得概念界定区别于传统规范性的概念界定。在传统法律观念中，突出强调了规范的国家意志性，法律作为一种垄断性资源，只有国家才拥有创制和实施的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。传统的规范性概念中，习惯法只是被国家认可了的习惯；反之，未得到认可的习惯仅仅作为一种社会规范存在，不能被称为“法”。笔者以为这是一种立足国家中心主义立场的习惯法界定，从国家法意义上看，有其严密的逻辑性，因而也为许多规范法学学者所坚持。而笔者所主张的民间法视角，则以社会公认取代国家认可作为习惯法的界定标准，这一相对宽泛的认定标准有利于对中国传统社会中的商事交往规则展开比较分析。
　　对于涉及中国传统的法律问题，必然纠缠于一个中西方不同的特定社会情景，现代意义上的法律、法制、法治等作为西方近代社会演化的产物，以国家制定和认可为标准的规范性界定标准必然将中国传统社会中的礼法、民俗习惯等排除在规范研究的范围之外。此外，随着法律现代化进程的展开，在当代社会生活中，社会自治、公民社会以及ADR等实践运动正使得国家对于法律的绝对垄断变得不可能，在这个意义上，非正式制度中的行业惯例、习惯规则的规范性正成为社会自治规则的重要来源。在经济全球化背景下，现代国际商事规则作为适用于国际间商事交往活动的商人习惯法，虽然向着成文法方向发展，但其生于民间，长于商人社会的本质没有改变，其发生作用的范围正随着经济全球化而不断扩展。①本书对于商人团体习惯法这种分析性概念界定与其说是对于法律的解构，不如说是立足于国家法律外部所做的学术思考。正如梁治平对于中国法治的反思时所说的：
　　对一个公正的社会来说，法治只是其必要条件而非充分条件。而在今天的中国，法治的目标本身也要借助于法律以外的其他社会制度和社会实践的发展才可能达到。意识到这一点，我们在讨论法治问题时就会一方面把注意力集中于法治的基本原则、制度结构和作用机制，一方面考虑法治在整个社会转型、文化重建过程中的位置，考虑法治与社会发展和制度变革其他方面的相互联系。②
　　思考法治与社会发展和制度变革之间的关联性正是笔者通过对中国商人团体习惯法演化的考察所欲达到的目的，而这样的思考是从传统民间社会的商人团体开始的，相对立足于国家立法中心主义的视角而言，这是一种从边缘处出发的研究。
　　通过考察商人团体及商事习惯法的演化迫使笔者思考前文中提出的第二个问题，即社会规范与社会团体之间的关系，埃利希的“活法”研究给笔者有益的启发。埃利希的名言，“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”，充分表明作者的法社会学立场，从这一立场出发进而认为，历史上法先于国家出现，现代国家制定和执行的法律——法律条文也仅仅是法律中很小的一部分。与法律条文相对的是“活法”，这种“活法”就是人类组织(商会、教会、学校、工会等)的“内在秩序”，它们支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。由此作者提出，
　　“活法”不仅是原始的法的形式，而且直到今天，仍然是最基本的法的形式。
　　“活法”是法律条文的最丰富的来源，存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中，只要细心观察就能够总结出来。③
　　埃利希的“活法”理论提示笔者，法不仅仅只是规则，更是人类组织的“内在秩序”，因而从某类社会组织的内在秩序进入商事习惯法的考察可能是一条有效路径。梁漱溟对中西方社会组织形态的比较研究认为，“西方人集团生活偏胜，中国人家族生活偏胜，正是分向两方走去，由此开出两种相反的文化。”④并认为，“西洋自有基督教以后，总是过着集团而斗争的生活——虽然基督教是主张和平的。中国自受周孔教化以后，大体过着散漫而和平的生活——虽然孔子亦说‘必有武备’的话。”⑤梁漱溟虽然肯定在传统社会中也存在集团生活，但仍然是比较缺乏，而商人在重土安迁的传统社会中无疑是一群特殊的人。商人们离乡背井、四海为家，如何在异乡土地上获取生存与发展的空间成为首要问题，传统社会对于商业发展的抑制政策以及异乡处境的艰难使得商人的团体意识较其他人群为甚，以血缘、亲缘、地缘、业缘为基础发展起来的各色商人团体是中国传统社会中一道独特的文化风景，尤其明清时期的商帮文化成为学者们竞相研究的热点。从秩序的生成机制上看，商事习惯法是一种人们在商业交往活动中形成的自生性秩序，由此也启发笔者选择中国商人团体及其习惯法作为研究对象。
　　中国传统社会中“士、农、工、商”曾长期作为一种身份等级而存在，本书所称的“商人团体”，是指以工商业者为成员而形成的团体组织，作为一种商人的团体组织应具有四个基本特征：一是具有一定的目标与功能；二是具有一套相对稳定的组织结构和活动程序；三是以组织的名义在一定范围内从事活动；四是主要由工商业者组成。在历史文献上，指称中国商人团体的称谓有“行”、“社”、“团行”、“帮”、“郊”、“堂”、“会馆”、“公所”等等，这些记载于历史文献上的商人团体，无论在形式与本质上有哪些各自不同的特征，但都基本具备商人团体组织的基本特征。囿于历史文献的缺乏，在中国历史上有关工商团体组织的面貌一直呈现模糊不清的影像，自隋唐以后文献上有关工商业团体活动的记载才相对多起来，此时它们多是以“行”或“社”的名称出现。从16世纪以后，名称开始增多，有“帮”、“会”、“堂”、“局”、“会馆”、“公所”等等，其中“会馆”、“公所”是16世纪以后出现而在18、19世纪发展到鼎盛的一种商人团体，虽然在当时社会中它们只是工商业者用以称呼自己团体所在地的建筑物的名称，但这些建筑物的名称事实上也已经成为工商业者间发生互动关系的一种社团组织。⑥学术界对传统商人团体的研究广泛使用“行会”一词，该词本身是个外来语，取自近代日本学者对于欧洲历史上的Gild/Guild一词的汉文译名。在中国学者的研究范式中，“行会”逐渐演变为“中国Gild”的同义语，19世纪80年代的一段时期内，中国史学研究中曾对会馆公所是否“行会”展开热点讨论，“行会”一词演化为一个具有特别意味的学术词汇。⑦由于本书反对简单地套用西方理论范式解说中国历史现象，主张立足于探求中国社会发展的自身逻辑和内在动力，因此，本书摒弃使用行会一词指称会馆公所等传统商人团体。台湾地区学者邱澎生以18、19世纪苏州会馆公所为对象的研究中，未受到大陆学者研究范式的局限而使用了“工商业团体”的概念，⑧由此给笔者一个启示：从社会团体的角度展开对中国商人团体的组织形式与社会变迁的研究，从中探究中西方社会生活方式与组织模式的差异。梁漱溟对中西方文化的比较研究认为，与西方人集团生活方式相对应，传统中国人缺乏集团生活，传统中国以道德代替宗教，是伦理本位的社会。⑨但是，中国人缺乏集团生活并非意味传统中国社会没有集团生活方面，中西方的差异也只是相对的，因此，对会馆公所的考察研究一方面可以展示中国人在因应商业交往活动而产生的集团生活方面，另一方面在比较意义上关照中西方团体生活的差异性所在，而且近代以后中国人为应对社会变迁和适应新的社会结构，传统商人团体的结构性改变也构成中国社会近代化过程的重要一环。
　　明清以来江南地区的会馆公所成为本书对传统商人刚体考察的重点，近代以后从传统商人团体发展起来的商会和同业公会则构成近代商人团体的考察对象。⑩考虑到对中国商人团体这一抽象概念，研究者往往会有意地将具有地域差异性的商人团体作为一个同质性整体，而忽略其中地缘差异性，笔者在研究范围的选择上以江南地区的商人团体为主要的考察对象。(11)这种选择与研究范围的限制一则与笔者的直接感性经验范围以及资料搜集范围有关，但更重要的因素还在于，在中国历史的发展过程中，明清时期的江南商品经济无疑比较具有代表性，而这种发展又为近代的商品经济发展奠定了良好的社会基础。笔者主张民间法研究要关注中国人的生活方式，无论过去或者当下，无论边缘地区或是城市中心，尤其是其中秩序化的日常性生活模式。传统商事习惯法的研究领域不限于实定性法律规则的规范分析，也不仅仅是对行为外在权威的社会功能分析，还包括对生活意义世界的探究。——前者的研究立场立足于法律之中追求法律技术的日益精湛，属于规范法学的主要任务；中者立足于法律之外探求社会与法律间的因果关联性，以法社会学为分析框架；后者则立足于法律之上追问法的价值和人的存在意义，寻求文化差异中实现对话和沟通的可能性。传统不同于历史，它是活的，如果我们不把对法律的认识仅仅局限于规则、条文、命令，那么我们肯定能从传统的秩序安排中，获得对于正义实现途径的启发，而这样的生活智慧更多地来自孕育和生养它的土地和民间，因此，这是一项从日常处着手的有关于“活法”的研究。
　　本书确立了三个基本的研究框架，即民间法的规则研究框架、社会秩序的功能研究框架、文化意义的价值研究框架。所谓民间法的规则研究框架涉及研究的基本立场，即站在何种立场上研究民间法规则，国家法的立场还是民间法的立场?前者往往把主要精力放在国家法对民间法的认可上，强调在国家法统领下的民间法，社会秩序的构造仍然只能是在国家法许可范围内的活动；从后者出发则民间法规则自身就形成别具一格的社会秩序形成模式，不论国家法授权与否，一个特定群体往往以其固有的民间法规则来构造其秩序。从不同的视角出发形成民间法研究旨趣的差异：我们究竟要建立一种来自社会生活的民间法规则约定的秩序还是来自国家法律的规则安排的秩序?这本身是一个理论假设问题，现实中答案往往在两者之间徘徊，而如何使两者达到最佳沟通状态才是一个更值得探讨的问题。民间法作为一种理论分析工具，以国家—社会二元化存在为理论基础，国家与社会之间的主体对立，国家公权力规制与社会主体私权利诉求之间的利益对立，人的社会性与个体性之间的人性对立，决定了民间法作为国家法的对立面而存在的必然性与正当性。(12)在理论分析层面上，民间法与国家法作为分析的理想型而存在的概念，与在规范实证意义上的习惯法不同，因此也决定了民间法概念的抽象性和不确定性。(13)尽管如此，将人类学、社会学研究方法引入中国法学研究，不仅增加了法学研究方法的多样性，更提供了一个新的视角来思考中国现代法治建设中存在的问题，因此对民间法的关注与研究在一定意义上所表明的也许正是对原有国家法研究模式的突破，预示着一种研究思路和方法的转变，其理论价值不言而喻。此外，就法治实践的层面而言，民间法立场意味着跳出国家法的狭小视野，有助于我们进一步理清社会秩序的含义，不坐井观天，不夜郎自大，以平实的心态对待人们在社会生活中所进行的制度创新，尊重来自民间的法治推动力量。
　　社会秩序的功能研究框架意味着，对民间规则的研究将侧重于观察民间规则在形成和维护社会秩序中的功能性作用，从而探究规则如何实现社会控制这一理论问题。在法律文化比较的意义上，不同社会的法形态可能完全不同，简单的形式比较并不能产生出更多的知识贡献。但通过对法的功能考察，可以提供一种制度比较的可能路径，探究在不同的社会形态下，法如何实现其具体社会条件下的社会控制功能，并评价其实际效果。例如黄仁宇对中国传统社会研究认为，中国社会结构中欠缺数目字管理的有效形式，因而不能像西方那样实现有效社会控制，从而阻碍商品经济发展。这样的研究以目的—手段为基本理论前提，即将法律作为研究社会控制的一种工具，从而使得作为人类文化或生活方式一部分的法律从整体中抽象出来。一旦我们跃出国家制定法的视野，将会发现民间规则的秩序自生性特征。哈耶克和埃里克森关于自生自发秩序的研究给我们提供有益启发，后者的研究结论“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。(14)也许这个结论能在一定程度上提醒我们要对国家法保持谨慎的态度，并重新思考关于法治的模式问题。侧重于功能性的法社会学研究方法论力图从纷繁复杂的社会现象中寻求事物之间所具有的因果性关系和客观规律，以博弈论为基点的内生性秩序研究反映这种追求普遍性的科学主义理论道路。在全球化的背景下，现代性所蕴涵的工具理性精神迫使我们在民间规则的读解中，不断思考如何在社会交往范围和程度不断扩展条件下，认识和把握其中的社会发展规律。
　　文化意义的价值框架意味着，我们将从表面功能类似的社会现象中深入其背后的文化内涵，从而理解融化在法律中的文化意义，并且依靠“想象”完成对当地人们生活状态和样式的重构。正如法人类学者吉尔兹所言，法律不仅仅是一个道德完备(或不完备)的社会中偶尔起作用的技术附加物，它与信念象征到生产方式等一系列其他文化现象一起是社会的一个能动部分，因此“法律，即使高度技术化如我们社会中的法律，仍然是，一言以蔽之，建设性的；换言之，它是构造性的；再换句话说，它是组织性的。”在文化阐释的视野中，法律作为文化的一个部分本质上是一种符号，它不但具有解决问题的功能，更有传达意义的性质，它在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来，人在创造他自己的法律时，命定地在其中贯注他的想象、信仰、好恶、情感和偏见。民间法作为一种相对于国家法存在的自生秩序，表现为各种日常性的交往活动规则，它没有国家法那样完整的规则体系，通过习俗、禁忌等表达的行为规范只是它露在水面上的冰山一角。并且以断断续续的民间记忆的形式存在，如何借助这些记忆的碎片来考察民间法将是一个难题。关注文化整体性的法人类学研究强调符号的文化意义以及文化的型塑作用，看重文化的特殊性和多元性，以阐释理论为基础的文化研究体现一种相对性的人文主义理论道路。借助这一研究框架，通过考察中国商人团体习惯法的演化，有可能加深对自己文化传统的认同。
　　本书沿着明清以来中国商人团体的演化脉络，切入对商人团体习惯法的研究，主要在三个层面上展开：一是组织形态的层面，明清时期出现的会馆公所和诞生于近代社会条件下的商会及同业公会，是在两种不同社会环境中产生的商人团体，由此也形成了两者在制度形态上的巨大差异。在此对于传统与近代的比较只是局限于事实性的描述，讨论两种不同社会形态对商人团体的组织形式和活动方式的影响。二是制度运作的层面，通过对商人团体习惯法表达与实践的考察，力图挖掘出传统商人团体在规范表达和规范运作方面的具体文化形态，这是通过理解传统而达到对自身认识的重要起点和途径，在此基础上才能更进一步看到近代以来西方法治传统对中国社会所产生的影响。通过对近代商会理案活动制度演变的具体分析，考察在经济制度领域中西方制度怎样移植进入我们的制度空间，在传统和现代之间呈现一种怎样的互动状态。三是价值观念的层面，商人团体习惯法并不仅仅以规则形式表现出来的客观存在，也蕴涵了商人们的内心体认和价值诉求。传统商人团体通过祭祀活动，以行业神崇拜的形式所达到的地缘性和业缘性认同，不仅增强商人团体习惯法的强制力，也反映了商人团体追求自身价值的精神诉求。当现代西方商会制度移植并逐渐取代传统会馆公所后，商人团体习惯法的权威形式发生了怎样的变化，新式商人团体习惯法中又体现商人们一种怎样的价值诉求?
　　本书希望通过以上实证性分析，在中国秩序系统中探究传统商人团体习惯法的制度运作方式，用中国文化的知识系统读解传统商人的生活秩序和意义秩序。在此基础上探讨近代社会转型过程中，西方制度在进入之初如何与中国原来的传统发生连接，探究传统秩序与现代制度之间的关联性和互动性。这一研究进路力图抛开以西方标准进行的自我定位，从客观立场出发考察并评价西方知识系统与中国传统知识系统之间的相互作用。
　　中国近代历史呈现一个从被动拉入世界体系到主动加入全球体系的过程，经历了一百多年的艰辛历程与不懈努力，当代中国人正在积极参与世界事务，谋求确立自己在全球体系中的地位。这种超越主权性国家意义的主体性追求，(15)很大程度上取决于我们对于自己文化传统的认同和发展，而不能仅仅依靠别种文化对于我们的定位与认可。或许这也是本书研究的一个潜在的理论立场。
　　①从民间规则的角度审视国际商法，相关研究可参见姜世波《国际商法理论问题研究》，中国人民公安大学出版社2006年版。作者主张国际商事规则总体上是商人习惯规则的不同表现形态，尊重国际商事惯例应当成为国际、国内司法和执法者的普遍信念。
　　②梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》，载学术中国网http://www.xschina.org。
　　③参见张文显《二十世纪纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第132页。
　　④梁漱溟：《中国文化要义》，上海世纪出版集团2005年版，第67页。
　　⑤同上书，第51页。
　　⑥参见邱澎生《十八、十九世纪苏州城的新兴工商业团体》，“国立”台湾大学出版委员会1990年版，第1～2页、第21～22页。
　　⑦朱英：《中国行会史研究的回顾与展望》，载于《历史研究》2003年第2期。
　　⑧参见邱澎生《十八、十九世纪苏州城的新兴工商业团体》，“国立”台湾大学出版委员会，1990年版，第1～3页。
　　⑨参见梁漱溟《中国文化要义》，上海世纪出版集团2005年版。
　　⑩学术界对传统商人团体的研究中广泛使用了“行会”一词，随着传统工商业团体变成学术研究的一项重要内容后，该词成为学术界通同的一个术语。但该词本身是个外来语，取自近代日本学者对于欧洲历史上的Gild/Guild一词的汉文译名。在学术著作长期自觉或不自觉地以欧洲中世纪的Guid为比较对象，“行会”已经演变为“中国Gild”的同义语，19世纪80年代以来的一段时期内，中国史学研究中曾对会馆公所是否行会展开了热点讨论，因此“行会”一词并非简单地从行业角度对商人团体的称呼，而是演化为一个具有特别意味的学术词汇。
　　(11)本书所指的江南大致上相当于长江三角洲地区，包括明清时期的苏州、松江、常州、镇江、江宁、杭州、嘉兴、湖州等地域范围。参见李伯《简论“江南地区”的界定》，载《中国社会经济史研究》，1990年第4期。
　　(12)谢晖：《大、小传统间的沟通理性——论当代中国官方与民间的法律沟通》，载谢晖：《法定思辨与实证》，法律出版社2001年版，第297～301页。
　　(13)需要特别提示的是，在当代中国语境中，习惯法在不少法学教材和论著中被更多地界定为已经被国家法所认可的习惯，从而成为正式法源之一。例如“习惯法指国家认可和国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”。该表述已成为一种代表性和主导性的认识。如孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版，第87页；沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第89页。
　　(14)[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。
　　(15)参见邓正来《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第21页。