参考文献
二 近代商人团体理断活动的制度演变
清末以前商人间的纠纷被视作一般的钱粮词讼，被归入传统的“细事”范畴，即官府宁愿让社会自己处理的事情，如果必须介入，将以对待违反刑法的相同方式处理，管辖上这类纠纷均属“州县自理”范围。由于缺少专门法的规范依据，加之陈腐的衙门作风，商人之间的商事纠纷往往无法得到及时和有效的处理。清末《奏定商会简明章程二十六条》颁布后，各省设立商务总会，商人有了自己的组织，并将入会作为维护自己权益的有效途径。依据法律规定，商会具有调处商事纠纷和商业诉讼的职能，清末出现商会与官府、商务局一起分享裁判权的局面。商会调处远不是晚清商业纠纷解决机制的全部，商会在纠纷调处活动中呈现复杂的矛盾性。马敏对晚清苏州商事纠纷调处的研究指出，“商会理案在形式与内容上存在深刻的内在矛盾。就其组织形式、理案程序看，较多地受到近代西方法制的影响。但在理案的原则和依据上，商会理案又基本上没有脱出中国王朝法律系统的窠臼，主要仍在传统法律规范中运行。商会理案的双重性质，反映了近代中国社会转折过渡、方新方旧的内在特性。”①梳理商会纠纷调处形式上的变化，以及其与内容之间的矛盾性为考察近代商人团体习惯法的实际运作提供重要线索。苏州和天津两地商会丰富的史料为研究清末民初商会理断活动的制度演变提供了可能，苏州保存完好的商会历年理案记录反映了商会在清末处理商事纠纷的基本情况。《苏州商务总会受理商事纠纷一览表》中记录了从光绪三十一年三月到宣统三年八月(1905～1911)的讼案385件。这些数字反映处理商事纠纷成为当时苏州商会的主要活动之一。从内容上看，苏州商务总会受理案件涉及的面很广，包括钱债纠纷、行业争执、劳资纠纷、假冒牌号、房地产继承、官商摩擦、华洋商人纠葛等，其中涉及欠债的占50%，卷逃的接近20%，两项合计占到了商事纠纷的70%。②
清末商会处理纠纷的形式主要有两种，一是商会独立理案，二是商会与官府协同理案。商会理案的职能由法律赋予，《奏定商会简明章程二十六条》第十五条规定，“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知，总理定期邀集各董，秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办。”晚清苏州商会制定理案章程，具体规定审议理评程序，明确案件的受理必须“凡钱债纠葛商会允予理处者，开具节略到会，送交理事员，面询原委，转送总、协理公阅。”商会自理案件中，商会接到商人投诉后，经过评议部门审核，认为案件确属受理范围，予以立案进入评议阶段。案件的评议需听取双方意见，对案情有了明晰了解后，由评议部门传齐两造，进入实质性审理阶段。两造在评议员的主持下，各申情由，驳斥对方，将案件的纠纷矛盾暴露出来，评议员由此掌握案件的是非曲直，将其记录在案，供日后裁决之用。评议员在权衡申辩双方的要求后，根据一定规则，通常是行业习惯，以协商姿态向双方提出处理意见，如果双方对处理意见表示接受，则各具甘结，以为然诺。这种“公议理处”的调处标准有时相当模糊，不仅没有现成法律可为依据，甚至也欠缺行业内部的一般规范，商会调处有时只得采用少数服从多数的“公决”，或者因事制宜地化解矛盾。清末商会理案主要采用评议调解方式，一方面继承传统的纠纷调解机制，另一方面又不完全等同于传统的民间调解，较之传统调解有了章程和程序上的约束机制。
苏州商会理案章程对理案过程有明确的程序性规定，如案件的审理必须，“至常会期，邀同原、被两造并中证人到会。提议总协理谈判员议董入座，研究情节，秉公判断。将问答语由书记员逐一登记，两造有申辩处及谈判议董驳诘之词一并载明，书名签字。决议后，由书记员详细登录断语，谈判议董亦书名签字，以示不再更动。”甚至包括原、被告和中证人必须到庭、旁听人资格、会议的主持、发言规则、签到、位次等都一一做出详尽规定。③从程序规则的设置来看，商会理案不同于衙门审案是，主要采取倾听原、被告双方申辩，深入调查研究，弄清事实真相，强调“调处事件以和平为主，秉公判断”。与会馆公所等传统商人团体的公议活动相比，前者的正式性、常规性和规范性都在西方法制影响下有了很大提高。
1906年清朝商部颁发商会理结讼案统一格式，要求商会“将该会所有理结钱债各案特立一表，凡诸案由事实以暨原、被、中证姓名控发理结年月实情等类，均令一一明晰注载，以便事前既易研求，而事后亦易于考查。……嗣后凡遇有理结各案件，仍归一年汇录清表申报一次，以便稽考，等情到部。……所有各商会申报理结各业钱债讼案，自应归成一律格式。”④光绪三十二年《理案薄选录》中的五则记录，可能为了解商会理断活动提供一些直接线索和细节：
1光绪三十二年二月份理结缎业亏欠讼事一起
案例一：缎业亏欠讼事
案由 缎庄陈顺兴、萃昌、同兴三家，与昆山万盛号往来，被欠七百八十元。该号失火，议以四成折偿。久不理。缎庄请移昆山县追究。
原被姓名 原告：陈顺兴、萃昌、同兴；被告：万盛店东王蔚才，执事王一林。
中证姓名 魏炳章
控告年月 本年十月
结案实情 王蔚才、王一林承认欠缎庄货款。魏炳章出为调处。照原议折成清偿。缎庄出具息讼结，由会移县销案。
23光绪三十二年十二月份理结木业短欠货款讼事一起
案例二：木业短欠货款讼事
案由 唐鸿茂木行与浒浦裕昌丰木行往来，欠银三百八十余两，裕昌丰到长洲县控追。
原被姓名 原告：蔡松泉；被告：唐春泉。
中证姓名 无人
控告年月 本年十月
结案实情 由木业代表刘久余邀集两造到会，劝唐鸿茂折偿二百八十元，商允蔡松泉具息讼结，移县销案。
16光绪三十二年七月份理结钱业亏欠讼事一起
案例三：钱业亏欠讼事
案由 徐津士、庞秉铨股开鸿记丝行，庞秉铨除认亏外，经手镒源庄款一万九千余元，徐津士皆置之不理。由震泽县移会。
原被姓名 原告：庞秉铨；被告：徐津士。
中证姓名 无人
控告年月 本年四月
结案实情 徐津士到会，经会理劝，折偿庞秉铨洋五千元，书立票据，到期不缴。复移吴县押追。陆续缴洋二千元。余欠移震泽县，发封房屋作抵。
12光绪三十二年六月份桐油业请追欠款讼事一起
案例四：桐油业请追欠款讼事一起
案由 星记桐油号金润之汇一千元与大丰豆行，该行闭歇，执事吴敬安走避，股东杨献南等延不清理。由会移县。
原被姓名 原告：金润之；被告：杨献南、吴敬安。
中证姓名 蔡健安、严炳生
控告年月 本年闰四月
结案实情 此案经县饬传，吴敬安央蔡健安、严炳生到会，向金润之商允，该款以六成折偿，六、七两月交现洋五百元，另立期票一百元，注销汇票。移县销案。
15光绪三十二年七月份理结绸缎业诈扰讼事一起
案例五：绸缎业诈扰讼事
案由 振源永故友俞平之曾存二百元在店，癸卯年平之身故，如数清付销折。平之媳顾氏捏造并无图章之存折，持向该店诈扰。由会移县。
原被姓名 原告：元惟彦、蒋肇乾；被告：俞顾氏。
中证姓名 无人
控告年月 本年六月
结案实情：县断俞顾氏折并无图章，已俞平之究系伙友，令该庄给洋了事。该庄以折据全凭图章，商家通例。破例付洋，后患无穷。复由商会移县，请秉公断结。旋准县案移到，酌劝该庄给俞姓葬费三十元，格外体恤。俞顾氏亦自称受人之愚，求免追究捏折。具结销案。⑤
根据上列五条理案记录，商会在处理商人之间的商事纠纷时，如果原被告不愿主动到会，或者请中证人出面调处(案例一)，或者由行业代表出面邀集两造到会(案例二)，或者经县饬传(案例三)。调处过程中商会在查明事实的前提下，以“酌劝”、“理劝”方式运用传统的讲理说情在两造之间进行调和周旋。案例五典型地反映了这种情况。被告存在“诈扰”行为，县衙要求“给洋了事”，但有违商家通例，于理不合，原告无法接受，从情而言被告是原来合伙人的亲属，完全不给予一点抚恤，于情也说不过去，商会周旋于二者之间以葬费的名义给予30元的抚恤，融通了情与理之间的矛盾，使得两造都可能接受，这样的调解结果也促使被告自认错误，通过商会理断圆满地化解了纠纷，调和了社会矛盾。除案例五外，前面几则案例都涉及合同履行问题，处理结果都是折成清偿，有四成、六成不等，折成的比例和所依据事由都没有明确可依的规则，由商会从中斡旋调停，终以获当事人自行认可为准。此外，这几则案例都由官府移送商会处理的，意味着商会在处理中获得官方的支持和一定的权威性，案例四中当事人不到会的可以经县饬传，案例三中调解协议也可能请县衙传令，“发封房屋作抵”。在有的案例中商会还会“请县给示，永禁冒牌”，“移县出示晓谕”。而所有由县衙交办的案件，商会均需将处理结果“移县销案”，这类案件的比例在苏州清末商会理案记录中所占比例并不在少数，仅《理案薄选录》中的28个案例中，就有13件之多，而直接由商人“禀会请究”的仅7件。⑥清末商会理案的结案形式基本与府州县自理民事案件的结案方式基本相同，案件审理(包括调解)终结时由涉讼双方或其指定的代表人出具息讼甘结、销案禀呈等文书，再由商会加以简短批语，移县衙销案即算正式结案。对案情复杂的案件或涉外案件，商会往往只能移交给有关衙门，并不作具体裁决。
从上述材料来看，表面形式上商会评议的调解程序在某种程度上类似于现代仲裁制度，对此，学者们就清末商会理断活动的性质存在不同看法。虞和平认为，1905年的《奏定商会简明章程二十六条》赋予商会有独立调解和仲裁华商之间及中外商人之间商事纠纷的职责和权利，这些条规还初步体现了商会的商事仲裁制度具有一定的现代司法制度性质，章程中规定的“秉公理论，从众公断”，表明商会仲裁必须遵循公正论理和服从多数的平等、民主原则。⑦郑成林将商事仲裁看成由商会调解和评议商事纠纷并做出裁决，认为从评议处至裁判所、再到公断处的建立，商事仲裁组织经历了一个由小到大、由非正规到正规的发展过程。⑧朱英则认为，清末民初商会受理商事纠纷，很大程度上只是在纠讼双方充当居间调停角色，而并非最后的仲裁性判决，甚至民初商会以商事公断处作为专门机构受理商事纠纷，也依然是以调解为主，所谓“公断”即表明秉公进行调解理断。⑨学者们不同的认识反映出清末商会理断活动自身所具有的混合性。一方面，理断活动与仲裁活动的相似性至少说明清末商会理案开始注重程序公正问题，从而区别于传统的纠问式诉讼形式，既反映清末商人强烈的权利诉求，也是受西方影响的结果。另一方面，理断活动与仲裁的根本性差别则表明，不同法律文化背景下商会理断活动的特殊性与渐变性。⑩
仲裁制度滥觞于古罗马，并一直延续到19世纪，现代仲裁作为一种纠纷解决机制包括了三个基本因素：一是当事人将纠纷交付仲裁的合意；二是由中立的第三者就案件做出裁决；三是仲裁裁决对当事人具有约束力。仲裁裁决的约束力是仲裁与调解的主要区别，除非存在一些特殊原因，仲裁中第三人一旦做出裁决就对当事人具有约束力，并且司法机关也会予以认可并强制执行；而调解中第三人的作用是协助争议双方达成协议，第三人无权对当事人施加外部的强制力，协议是否达成取决于当事人的意愿。商会理案与仲裁的根本性差别在于，商会的理断结果对当事人并没有当然的约束力，也并不当然地得到官府的认可。甚至商会的部分裁定效力有可能不限于一案中的双方，而表现出对同类案件的较强规范性。例如天津商会在一例银票纠纷中做出裁决，“经本会公议，嗣后无论任何人行使银元票，如收讫后查出伪造，即由收主吃亏，以杜争端。”该案的评议结果同时成为商人在日后经济交往中的一项规则，这与现代仲裁结果仅约束仲裁协议当事人存在天壤之别。由于商会对于本地“商情”熟稔，官府在处理商事纠纷案件时往往倚重于商会，商会依据章程获得部分对于商事纠纷的裁判机会。然而，就根本而言，商会之于官府的作用主要是工具性的，官府看重的是商会在商情调查与分析方面的便利和长处，晚清商事纠纷调处中最常见的形式是官商联合理案，而非商会独立断案。这类案件的比例在苏州清末商会理案记录中所占比例并不在少数，仅《理案薄选录》中的28个案例中，就有13件之多，而直接由商人“禀会请究”的仅7件。(11)
官商协同理案又可分为两种情况，一类是商移官办，另一类是官移商办。所有由县衙交办的案件，商会均需将处理结果“移县销案”，在上文的五个案例中，前三个属于官移商办，后两个则商移官办。在商移官办的案件中，商会首先收到来自商人的禀控，商会受理之后以某种原因认定该案件非商会权限所及，或者单单依靠商会调处难以解决的，如上文中第四则案例。大丰豆行歇业破产，债权人诉至商会，被告的执事股东均避而不出，商会只得将案件移交官府，由官府出面饬传当事人。在交付官府审理案件的过程中，商会一般均会先期提出自己的处理意见，供官府在调处时参考。特别对于华洋商人之间的商业纠纷，《奏定商会简明章程二十六条》赋予商会“从中裁判”的权力，第十六条明确规定，“华洋商遇有龃龉，商会应令两造各举公正人一人，秉公理处，即酌行剖断，如未能允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人，从中裁判。”实际中，商会的调解活动往往受到各方牵制，而不得不将案件移交官府裁决。(12)商会调处结果的执行往往也需要得到官府支持，如上文案例中的第三则，商会调解结果无法执行时只得移交官府强制执行。
对于官移商办的案件，官商之间分工合作，相互配合，商会主要担任调查任务，了解纠纷实情，提供处理意见，由官府做出最后裁决。案件由官府“移交”商会，或者由商会“移情”官府，并不意味着案件完全由其中一方独立处理，二者的配合与互动更甚于分工，甚至在一些案件中出现官商共同调解。上述第三则案例中，先由官府移会理断，经过商会的理劝，原被告达成调解协议，“书立票据”，但到期不缴，又由商会请官府出面，“发封房屋作抵”。官移商办案件中也存在官商之间发生相互推诿的情形，或者相互争夺裁判权的情况。尤其后者，在一起争讼长达四年之久的苏州枣商会馆基地纠纷案件中可见一斑。这起原告申请会馆执照所引发的纠纷中，苏州府、马路工程局、商务总局、江苏省农工商务局、江苏巡抚和苏商总会均牵涉在内，其中农工商局和商会都对此案进行调查，两者意见各不相同，前者做出争讼基地归公、发还地价、追缴执照的调停结果并上呈江苏巡抚，后者坚持争讼基地应归南北货业所有，但对此裁决无力执行。(13)大多数晚清商事纠纷的调处往往很难找到官府或者商会在做出判决时运用某项明确法律规范的情形，在上文的案例中对欠款纠纷的处理，有的“议以四折”，有的“欠银三百八十余两”而“劝折二百八十两”，有的从一万九千余元“经会理劝”而变成“折偿五千”，有的“以六折折偿”，其中有的案件已经属于破产清算，但无论一般性的债务纠纷还是破产清算纠纷，案件的处理都没有明确的理断依据，更不用说案件性质的分类了。
清末商会理案在形式上有了法律授权，而且还有商会理案的程序性规定，表面上似乎在学习和引进西方的商会制度，也有类似于商事习惯的“商情”作为裁处，以及相当于商事法庭的“商会理案”。但细究之下就会发现，“商情”虽是商人长期商业交往过程中形成的习惯的总体表征，但在具体案件的理断中往往与法典、行政性规范等相互纠缠。“商会理案”较多地表现为商会与官府的协同理案，商会移交案件实际上等于放弃其最终裁定权，而官府移交案件的目的仅仅是利用商会在调查案件事实和行规商情方面的便利条件以充分发挥商会的工具性作用。商会理案的独立性和权威性既缺乏传统文化的支持，也没有新制度的保障。在一起华洋商人的纠纷中，华商被控假冒商标，商会调查认为被告商标经注册且与原告商标存在诸多差异，但官府没有接受商会调查结果，直接与外国领事达成协议对华商进行了处罚。(14)另一方面，商会理案的积极作用仍应当予以肯定，商会理案虽不能到达与官府分庭抗礼，而获得西方商人法庭那样的独立裁判权，仍在相当程度上分割了原属官府的部分纠纷裁判权，并且对官府违背商情做出裁判之任意性构成一定的制约。
商会理案在程序性、形式性方面的变化应当看成是中国近代商人们积极应对商战，谋求自强的一种努力，以及近代商人团体的近代化，乃至现代化的过程。在清末商会理案与民初公断处理案的对照中，更窥见其不断迈向近代化过程的延续性。比较《苏商总会理案章程》与《苏州商务总会理案章程》可以发现这种规范化制度化的建设发展到民初公断处活动时又得到了进一步的加强。《苏商总会理案章程》在原来《苏州商务总会理案章程》基础上不断完善，后者拟于苏州商务总会成立之时，即1905年，前者的拟定时间不详，推算应当是苏州公断处期间，有《苏州商会档案丛编》第2辑(1912～1919)作为证据。两个理案章程最大的区别在于，新章程增加了“谈判员之权限”的八条规定。围绕首条“谈判以调息纷争为宗旨”规定了三项基本内容：其一谈判的基本程序，其中特别强调对于事实的调查和是非曲直的判断，“商家出有纠葛，无论已讼未讼，愿请本会秉公调处者，由谈判员详查两造原委，分别曲直，和平劝解。由书记员将理由简要摘叙，谈判员签字，总协理复核执行。”其二谈判员的程序性限制和操作要求，“谈判员至少须两人入座，两造口述，谈判员的据理准驳”，“谈判员与两造商业上有牵涉者，得自请避嫌”。其三谈判权性质及效力的规定，“谈判员有谈判两造事理之权，以调息纠纷为宗旨”，“两造须承认并尊重谈判权，两造愿请本会调处，即为承认谈判权之证据”，“据理谈判后，有不承认者，或复加判决，或作为无效，须辨其不承认之当理否，请总协理分别理否”，“谈判无效本会不再理处”。(15)
新章程的程序性变化一方面特别强调谈判的基础是“据理”，通过“谈判员的据理准驳”、“辨其不承认之当理否”、“请总协理分别理否”等程序性的设计将中国传统调解制度中的“说理”公开化和制度化，无论是两造，还是谈判员，或者总协理都必须做“公开论证”，这样一来，既维护了传统的“情理”，又通过程序一定程度地减少了“情理”的模糊性和不确定性。另一方面，对于谈判权的规定使得调解在一定程度上具有了仲裁的性质，“两造须承认并尊重谈判权，两造愿请本会调处，即为承认谈判权之证据”，这一规定与现代仲裁制度中的协议仲裁原则显得非常接近，并以“或复加判决，或作为无效”，增加了理案结果的确定性和权威性，使之逐步与传统的调解区别开来。民初公断处的理案记录以及公断处文书反映出商事公断活动较之清末商会理案有了一些制度方面的演变。公断处做出的公断文书，在形式上更接近现代的司法判决文书。以1914年苏州商事公断处公断保大庄等诉张慎之泰隆、永隆两米店欠款案为例，摘录《理案薄选录》一则，与前文清末商会理案作一对照：
七月九号一件：续理张泰隆、永隆两米店欠款案。
董事：吴似村、李燮堂、苏稼秋
理案员：蔡健安 王亦安 程彝卿 高秋槎 施炳卿
原诉各庄诘被告日前会中议决将两店存米拍卖，业经签字存会，何以反悔，须说明原委。查账上有收入数家租金，此项租房亦应详细指出。
被告辩称，因有各家买存之米在内，必须一并设法料理，方免滋扰，并非反悔把持拍卖。至租房系属公产，未便牵涉。
各存户意以商会业经签字，两店之米应即照拍。
此案本会续加讨论，两店存米仍照前议赶速变价，其款如数缴由商会转交事外之庄收存，备抵该两店所出米票，限期照发，惟收转之票不得勾销，汇送本会候核。至泰隆店存米九户据张慎之拟定通融办法，请以一石内之四户照发，三石内之三户对折发，余两户日后并案照摊。各该存户应发之米于变价斛出时，由张慎之自行知照与各户接洽，庄家暨各存户均属允洽照办，张泰隆应领都督府发给被劫案内之款，日后联单领据亦应交至本会，将此款并储照摊。
中华民国元年七月九日公议
原告：程子范 吴莲生 唐宝翰 石寿山 顾鹤卿 李玉卿 马慎安
被告：张慎之(16)
将1912年苏州商会《理案薄选录》的内容与其1906年记录内容相对照，不难发现前者有“被告诉称”、“原诉诘以”、“本案讨论”等详细的事实陈述、处理意见及其理由，而后者仅仅记录案由、原被告姓名、控告年月以及结案实情等非常简单的内容。在商事公断处补断该案的理案记录里还有这样的评断，“查照押包商习惯时效早过，理应移交商会公估变价，以资结束。”(17)不仅突出强调案件事实与评议理由，而且出现了“时效”这一现代民法概念。商会理断以“息讼和平”为宗旨，商业习惯、情理和法律在纠纷调解中都发挥重要作用。重视账簿成为公断处理案一项重要的商业习惯，商业行规或成例在纠纷解决中逐渐成为重要的依据来源，例如交易违约须受处罚，减成还债，按股分摊同受损失等成为普遍受到遵从的成例。其次，情理在公断处理案中虽然仍占重要地位，但该词的内涵和意味已变得非常丰富。(18)法律在理案中逐渐成为一项可以依据的“制度资源”，尽管在既有商事公断处所处理的纠纷中，完全依赖法律为判的情况尚未看到，但商事公断处也竭力在以商习惯、成例等为主要内容的习惯法与成文法之间寻求最大限度的和谐，“精研法理谙悉商情”不仅是公断处聘请律师的标准，也成为公断处理案的理想境界。
通过对清末理案和民初商事公断活动的考察，可以看到近代商事纠纷的解决机制在西方法制理念影响下和制度样式参照上所发生的变革，这应当看成是中国近代商人们积极应对商战，谋求自强的一种努力。
①马敏：《商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处》，载《历史研究》1996年第1期。
②同上。
③《苏州商务总会理案章程》，载章开沅等主编《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第521～522页。
④章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第523页。
⑤章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第566、568、572页。
⑥《理案薄选录》，载章开沅等主编《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第561～574页。
⑦参见虞和平《清末民初商会的商事仲裁制度建设》，载《学术月刊》2004年第4期。
⑧郑成林：《清末民初商事仲裁制度的演进及其社会功能》，载《天津社会科学》2003年第2期。
⑨朱英：《转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视》，华中师范大学出版社1997年版，第337页。
⑩参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社2000年版，第1页；范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第310、371页。
(11)《理案薄选录》，载章开沅等主编《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第561～574页。
(12)范金民：《明清商事纠纷与商业诉讼》，南京大学出版社2007年版，第216页。
(13)章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第595～617页。
(14)天津市档案馆等编著：《天津商会档案汇编(1903年～1911年)》，天津人民出版社1989年版，第1791～1800页。
(15)《苏商总会理案章程》，载马敏、祖苏等主编《苏州商会档案丛编》(第2辑)，华中师范大学出版社1991年版，第91～93页。
(16)章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第112页。
(17)“商事公断处补断张泰隆、永隆案内押包各物变价案”，载章开沅等主编《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第116、568页。
(18)参见付海晏《民初商事公断处：商事裁判与调处——以苏州商事公断处为个案研究》，华中师范大学硕士学位论文，2001年。
清末商会处理纠纷的形式主要有两种，一是商会独立理案，二是商会与官府协同理案。商会理案的职能由法律赋予，《奏定商会简明章程二十六条》第十五条规定，“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知，总理定期邀集各董，秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办。”晚清苏州商会制定理案章程，具体规定审议理评程序，明确案件的受理必须“凡钱债纠葛商会允予理处者，开具节略到会，送交理事员，面询原委，转送总、协理公阅。”商会自理案件中，商会接到商人投诉后，经过评议部门审核，认为案件确属受理范围，予以立案进入评议阶段。案件的评议需听取双方意见，对案情有了明晰了解后，由评议部门传齐两造，进入实质性审理阶段。两造在评议员的主持下，各申情由，驳斥对方，将案件的纠纷矛盾暴露出来，评议员由此掌握案件的是非曲直，将其记录在案，供日后裁决之用。评议员在权衡申辩双方的要求后，根据一定规则，通常是行业习惯，以协商姿态向双方提出处理意见，如果双方对处理意见表示接受，则各具甘结，以为然诺。这种“公议理处”的调处标准有时相当模糊，不仅没有现成法律可为依据，甚至也欠缺行业内部的一般规范，商会调处有时只得采用少数服从多数的“公决”，或者因事制宜地化解矛盾。清末商会理案主要采用评议调解方式，一方面继承传统的纠纷调解机制，另一方面又不完全等同于传统的民间调解，较之传统调解有了章程和程序上的约束机制。
苏州商会理案章程对理案过程有明确的程序性规定，如案件的审理必须，“至常会期，邀同原、被两造并中证人到会。提议总协理谈判员议董入座，研究情节，秉公判断。将问答语由书记员逐一登记，两造有申辩处及谈判议董驳诘之词一并载明，书名签字。决议后，由书记员详细登录断语，谈判议董亦书名签字，以示不再更动。”甚至包括原、被告和中证人必须到庭、旁听人资格、会议的主持、发言规则、签到、位次等都一一做出详尽规定。③从程序规则的设置来看，商会理案不同于衙门审案是，主要采取倾听原、被告双方申辩，深入调查研究，弄清事实真相，强调“调处事件以和平为主，秉公判断”。与会馆公所等传统商人团体的公议活动相比，前者的正式性、常规性和规范性都在西方法制影响下有了很大提高。
1906年清朝商部颁发商会理结讼案统一格式，要求商会“将该会所有理结钱债各案特立一表，凡诸案由事实以暨原、被、中证姓名控发理结年月实情等类，均令一一明晰注载，以便事前既易研求，而事后亦易于考查。……嗣后凡遇有理结各案件，仍归一年汇录清表申报一次，以便稽考，等情到部。……所有各商会申报理结各业钱债讼案，自应归成一律格式。”④光绪三十二年《理案薄选录》中的五则记录，可能为了解商会理断活动提供一些直接线索和细节：
1光绪三十二年二月份理结缎业亏欠讼事一起
案例一：缎业亏欠讼事
案由 缎庄陈顺兴、萃昌、同兴三家，与昆山万盛号往来，被欠七百八十元。该号失火，议以四成折偿。久不理。缎庄请移昆山县追究。
原被姓名 原告：陈顺兴、萃昌、同兴；被告：万盛店东王蔚才，执事王一林。
中证姓名 魏炳章
控告年月 本年十月
结案实情 王蔚才、王一林承认欠缎庄货款。魏炳章出为调处。照原议折成清偿。缎庄出具息讼结，由会移县销案。
23光绪三十二年十二月份理结木业短欠货款讼事一起
案例二：木业短欠货款讼事
案由 唐鸿茂木行与浒浦裕昌丰木行往来，欠银三百八十余两，裕昌丰到长洲县控追。
原被姓名 原告：蔡松泉；被告：唐春泉。
中证姓名 无人
控告年月 本年十月
结案实情 由木业代表刘久余邀集两造到会，劝唐鸿茂折偿二百八十元，商允蔡松泉具息讼结，移县销案。
16光绪三十二年七月份理结钱业亏欠讼事一起
案例三：钱业亏欠讼事
案由 徐津士、庞秉铨股开鸿记丝行，庞秉铨除认亏外，经手镒源庄款一万九千余元，徐津士皆置之不理。由震泽县移会。
原被姓名 原告：庞秉铨；被告：徐津士。
中证姓名 无人
控告年月 本年四月
结案实情 徐津士到会，经会理劝，折偿庞秉铨洋五千元，书立票据，到期不缴。复移吴县押追。陆续缴洋二千元。余欠移震泽县，发封房屋作抵。
12光绪三十二年六月份桐油业请追欠款讼事一起
案例四：桐油业请追欠款讼事一起
案由 星记桐油号金润之汇一千元与大丰豆行，该行闭歇，执事吴敬安走避，股东杨献南等延不清理。由会移县。
原被姓名 原告：金润之；被告：杨献南、吴敬安。
中证姓名 蔡健安、严炳生
控告年月 本年闰四月
结案实情 此案经县饬传，吴敬安央蔡健安、严炳生到会，向金润之商允，该款以六成折偿，六、七两月交现洋五百元，另立期票一百元，注销汇票。移县销案。
15光绪三十二年七月份理结绸缎业诈扰讼事一起
案例五：绸缎业诈扰讼事
案由 振源永故友俞平之曾存二百元在店，癸卯年平之身故，如数清付销折。平之媳顾氏捏造并无图章之存折，持向该店诈扰。由会移县。
原被姓名 原告：元惟彦、蒋肇乾；被告：俞顾氏。
中证姓名 无人
控告年月 本年六月
结案实情：县断俞顾氏折并无图章，已俞平之究系伙友，令该庄给洋了事。该庄以折据全凭图章，商家通例。破例付洋，后患无穷。复由商会移县，请秉公断结。旋准县案移到，酌劝该庄给俞姓葬费三十元，格外体恤。俞顾氏亦自称受人之愚，求免追究捏折。具结销案。⑤
根据上列五条理案记录，商会在处理商人之间的商事纠纷时，如果原被告不愿主动到会，或者请中证人出面调处(案例一)，或者由行业代表出面邀集两造到会(案例二)，或者经县饬传(案例三)。调处过程中商会在查明事实的前提下，以“酌劝”、“理劝”方式运用传统的讲理说情在两造之间进行调和周旋。案例五典型地反映了这种情况。被告存在“诈扰”行为，县衙要求“给洋了事”，但有违商家通例，于理不合，原告无法接受，从情而言被告是原来合伙人的亲属，完全不给予一点抚恤，于情也说不过去，商会周旋于二者之间以葬费的名义给予30元的抚恤，融通了情与理之间的矛盾，使得两造都可能接受，这样的调解结果也促使被告自认错误，通过商会理断圆满地化解了纠纷，调和了社会矛盾。除案例五外，前面几则案例都涉及合同履行问题，处理结果都是折成清偿，有四成、六成不等，折成的比例和所依据事由都没有明确可依的规则，由商会从中斡旋调停，终以获当事人自行认可为准。此外，这几则案例都由官府移送商会处理的，意味着商会在处理中获得官方的支持和一定的权威性，案例四中当事人不到会的可以经县饬传，案例三中调解协议也可能请县衙传令，“发封房屋作抵”。在有的案例中商会还会“请县给示，永禁冒牌”，“移县出示晓谕”。而所有由县衙交办的案件，商会均需将处理结果“移县销案”，这类案件的比例在苏州清末商会理案记录中所占比例并不在少数，仅《理案薄选录》中的28个案例中，就有13件之多，而直接由商人“禀会请究”的仅7件。⑥清末商会理案的结案形式基本与府州县自理民事案件的结案方式基本相同，案件审理(包括调解)终结时由涉讼双方或其指定的代表人出具息讼甘结、销案禀呈等文书，再由商会加以简短批语，移县衙销案即算正式结案。对案情复杂的案件或涉外案件，商会往往只能移交给有关衙门，并不作具体裁决。
从上述材料来看，表面形式上商会评议的调解程序在某种程度上类似于现代仲裁制度，对此，学者们就清末商会理断活动的性质存在不同看法。虞和平认为，1905年的《奏定商会简明章程二十六条》赋予商会有独立调解和仲裁华商之间及中外商人之间商事纠纷的职责和权利，这些条规还初步体现了商会的商事仲裁制度具有一定的现代司法制度性质，章程中规定的“秉公理论，从众公断”，表明商会仲裁必须遵循公正论理和服从多数的平等、民主原则。⑦郑成林将商事仲裁看成由商会调解和评议商事纠纷并做出裁决，认为从评议处至裁判所、再到公断处的建立，商事仲裁组织经历了一个由小到大、由非正规到正规的发展过程。⑧朱英则认为，清末民初商会受理商事纠纷，很大程度上只是在纠讼双方充当居间调停角色，而并非最后的仲裁性判决，甚至民初商会以商事公断处作为专门机构受理商事纠纷，也依然是以调解为主，所谓“公断”即表明秉公进行调解理断。⑨学者们不同的认识反映出清末商会理断活动自身所具有的混合性。一方面，理断活动与仲裁活动的相似性至少说明清末商会理案开始注重程序公正问题，从而区别于传统的纠问式诉讼形式，既反映清末商人强烈的权利诉求，也是受西方影响的结果。另一方面，理断活动与仲裁的根本性差别则表明，不同法律文化背景下商会理断活动的特殊性与渐变性。⑩
仲裁制度滥觞于古罗马，并一直延续到19世纪，现代仲裁作为一种纠纷解决机制包括了三个基本因素：一是当事人将纠纷交付仲裁的合意；二是由中立的第三者就案件做出裁决；三是仲裁裁决对当事人具有约束力。仲裁裁决的约束力是仲裁与调解的主要区别，除非存在一些特殊原因，仲裁中第三人一旦做出裁决就对当事人具有约束力，并且司法机关也会予以认可并强制执行；而调解中第三人的作用是协助争议双方达成协议，第三人无权对当事人施加外部的强制力，协议是否达成取决于当事人的意愿。商会理案与仲裁的根本性差别在于，商会的理断结果对当事人并没有当然的约束力，也并不当然地得到官府的认可。甚至商会的部分裁定效力有可能不限于一案中的双方，而表现出对同类案件的较强规范性。例如天津商会在一例银票纠纷中做出裁决，“经本会公议，嗣后无论任何人行使银元票，如收讫后查出伪造，即由收主吃亏，以杜争端。”该案的评议结果同时成为商人在日后经济交往中的一项规则，这与现代仲裁结果仅约束仲裁协议当事人存在天壤之别。由于商会对于本地“商情”熟稔，官府在处理商事纠纷案件时往往倚重于商会，商会依据章程获得部分对于商事纠纷的裁判机会。然而，就根本而言，商会之于官府的作用主要是工具性的，官府看重的是商会在商情调查与分析方面的便利和长处，晚清商事纠纷调处中最常见的形式是官商联合理案，而非商会独立断案。这类案件的比例在苏州清末商会理案记录中所占比例并不在少数，仅《理案薄选录》中的28个案例中，就有13件之多，而直接由商人“禀会请究”的仅7件。(11)
官商协同理案又可分为两种情况，一类是商移官办，另一类是官移商办。所有由县衙交办的案件，商会均需将处理结果“移县销案”，在上文的五个案例中，前三个属于官移商办，后两个则商移官办。在商移官办的案件中，商会首先收到来自商人的禀控，商会受理之后以某种原因认定该案件非商会权限所及，或者单单依靠商会调处难以解决的，如上文中第四则案例。大丰豆行歇业破产，债权人诉至商会，被告的执事股东均避而不出，商会只得将案件移交官府，由官府出面饬传当事人。在交付官府审理案件的过程中，商会一般均会先期提出自己的处理意见，供官府在调处时参考。特别对于华洋商人之间的商业纠纷，《奏定商会简明章程二十六条》赋予商会“从中裁判”的权力，第十六条明确规定，“华洋商遇有龃龉，商会应令两造各举公正人一人，秉公理处，即酌行剖断，如未能允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人，从中裁判。”实际中，商会的调解活动往往受到各方牵制，而不得不将案件移交官府裁决。(12)商会调处结果的执行往往也需要得到官府支持，如上文案例中的第三则，商会调解结果无法执行时只得移交官府强制执行。
对于官移商办的案件，官商之间分工合作，相互配合，商会主要担任调查任务，了解纠纷实情，提供处理意见，由官府做出最后裁决。案件由官府“移交”商会，或者由商会“移情”官府，并不意味着案件完全由其中一方独立处理，二者的配合与互动更甚于分工，甚至在一些案件中出现官商共同调解。上述第三则案例中，先由官府移会理断，经过商会的理劝，原被告达成调解协议，“书立票据”，但到期不缴，又由商会请官府出面，“发封房屋作抵”。官移商办案件中也存在官商之间发生相互推诿的情形，或者相互争夺裁判权的情况。尤其后者，在一起争讼长达四年之久的苏州枣商会馆基地纠纷案件中可见一斑。这起原告申请会馆执照所引发的纠纷中，苏州府、马路工程局、商务总局、江苏省农工商务局、江苏巡抚和苏商总会均牵涉在内，其中农工商局和商会都对此案进行调查，两者意见各不相同，前者做出争讼基地归公、发还地价、追缴执照的调停结果并上呈江苏巡抚，后者坚持争讼基地应归南北货业所有，但对此裁决无力执行。(13)大多数晚清商事纠纷的调处往往很难找到官府或者商会在做出判决时运用某项明确法律规范的情形，在上文的案例中对欠款纠纷的处理，有的“议以四折”，有的“欠银三百八十余两”而“劝折二百八十两”，有的从一万九千余元“经会理劝”而变成“折偿五千”，有的“以六折折偿”，其中有的案件已经属于破产清算，但无论一般性的债务纠纷还是破产清算纠纷，案件的处理都没有明确的理断依据，更不用说案件性质的分类了。
清末商会理案在形式上有了法律授权，而且还有商会理案的程序性规定，表面上似乎在学习和引进西方的商会制度，也有类似于商事习惯的“商情”作为裁处，以及相当于商事法庭的“商会理案”。但细究之下就会发现，“商情”虽是商人长期商业交往过程中形成的习惯的总体表征，但在具体案件的理断中往往与法典、行政性规范等相互纠缠。“商会理案”较多地表现为商会与官府的协同理案，商会移交案件实际上等于放弃其最终裁定权，而官府移交案件的目的仅仅是利用商会在调查案件事实和行规商情方面的便利条件以充分发挥商会的工具性作用。商会理案的独立性和权威性既缺乏传统文化的支持，也没有新制度的保障。在一起华洋商人的纠纷中，华商被控假冒商标，商会调查认为被告商标经注册且与原告商标存在诸多差异，但官府没有接受商会调查结果，直接与外国领事达成协议对华商进行了处罚。(14)另一方面，商会理案的积极作用仍应当予以肯定，商会理案虽不能到达与官府分庭抗礼，而获得西方商人法庭那样的独立裁判权，仍在相当程度上分割了原属官府的部分纠纷裁判权，并且对官府违背商情做出裁判之任意性构成一定的制约。
商会理案在程序性、形式性方面的变化应当看成是中国近代商人们积极应对商战，谋求自强的一种努力，以及近代商人团体的近代化，乃至现代化的过程。在清末商会理案与民初公断处理案的对照中，更窥见其不断迈向近代化过程的延续性。比较《苏商总会理案章程》与《苏州商务总会理案章程》可以发现这种规范化制度化的建设发展到民初公断处活动时又得到了进一步的加强。《苏商总会理案章程》在原来《苏州商务总会理案章程》基础上不断完善，后者拟于苏州商务总会成立之时，即1905年，前者的拟定时间不详，推算应当是苏州公断处期间，有《苏州商会档案丛编》第2辑(1912～1919)作为证据。两个理案章程最大的区别在于，新章程增加了“谈判员之权限”的八条规定。围绕首条“谈判以调息纷争为宗旨”规定了三项基本内容：其一谈判的基本程序，其中特别强调对于事实的调查和是非曲直的判断，“商家出有纠葛，无论已讼未讼，愿请本会秉公调处者，由谈判员详查两造原委，分别曲直，和平劝解。由书记员将理由简要摘叙，谈判员签字，总协理复核执行。”其二谈判员的程序性限制和操作要求，“谈判员至少须两人入座，两造口述，谈判员的据理准驳”，“谈判员与两造商业上有牵涉者，得自请避嫌”。其三谈判权性质及效力的规定，“谈判员有谈判两造事理之权，以调息纠纷为宗旨”，“两造须承认并尊重谈判权，两造愿请本会调处，即为承认谈判权之证据”，“据理谈判后，有不承认者，或复加判决，或作为无效，须辨其不承认之当理否，请总协理分别理否”，“谈判无效本会不再理处”。(15)
新章程的程序性变化一方面特别强调谈判的基础是“据理”，通过“谈判员的据理准驳”、“辨其不承认之当理否”、“请总协理分别理否”等程序性的设计将中国传统调解制度中的“说理”公开化和制度化，无论是两造，还是谈判员，或者总协理都必须做“公开论证”，这样一来，既维护了传统的“情理”，又通过程序一定程度地减少了“情理”的模糊性和不确定性。另一方面，对于谈判权的规定使得调解在一定程度上具有了仲裁的性质，“两造须承认并尊重谈判权，两造愿请本会调处，即为承认谈判权之证据”，这一规定与现代仲裁制度中的协议仲裁原则显得非常接近，并以“或复加判决，或作为无效”，增加了理案结果的确定性和权威性，使之逐步与传统的调解区别开来。民初公断处的理案记录以及公断处文书反映出商事公断活动较之清末商会理案有了一些制度方面的演变。公断处做出的公断文书，在形式上更接近现代的司法判决文书。以1914年苏州商事公断处公断保大庄等诉张慎之泰隆、永隆两米店欠款案为例，摘录《理案薄选录》一则，与前文清末商会理案作一对照：
七月九号一件：续理张泰隆、永隆两米店欠款案。
董事：吴似村、李燮堂、苏稼秋
理案员：蔡健安 王亦安 程彝卿 高秋槎 施炳卿
原诉各庄诘被告日前会中议决将两店存米拍卖，业经签字存会，何以反悔，须说明原委。查账上有收入数家租金，此项租房亦应详细指出。
被告辩称，因有各家买存之米在内，必须一并设法料理，方免滋扰，并非反悔把持拍卖。至租房系属公产，未便牵涉。
各存户意以商会业经签字，两店之米应即照拍。
此案本会续加讨论，两店存米仍照前议赶速变价，其款如数缴由商会转交事外之庄收存，备抵该两店所出米票，限期照发，惟收转之票不得勾销，汇送本会候核。至泰隆店存米九户据张慎之拟定通融办法，请以一石内之四户照发，三石内之三户对折发，余两户日后并案照摊。各该存户应发之米于变价斛出时，由张慎之自行知照与各户接洽，庄家暨各存户均属允洽照办，张泰隆应领都督府发给被劫案内之款，日后联单领据亦应交至本会，将此款并储照摊。
中华民国元年七月九日公议
原告：程子范 吴莲生 唐宝翰 石寿山 顾鹤卿 李玉卿 马慎安
被告：张慎之(16)
将1912年苏州商会《理案薄选录》的内容与其1906年记录内容相对照，不难发现前者有“被告诉称”、“原诉诘以”、“本案讨论”等详细的事实陈述、处理意见及其理由，而后者仅仅记录案由、原被告姓名、控告年月以及结案实情等非常简单的内容。在商事公断处补断该案的理案记录里还有这样的评断，“查照押包商习惯时效早过，理应移交商会公估变价，以资结束。”(17)不仅突出强调案件事实与评议理由，而且出现了“时效”这一现代民法概念。商会理断以“息讼和平”为宗旨，商业习惯、情理和法律在纠纷调解中都发挥重要作用。重视账簿成为公断处理案一项重要的商业习惯，商业行规或成例在纠纷解决中逐渐成为重要的依据来源，例如交易违约须受处罚，减成还债，按股分摊同受损失等成为普遍受到遵从的成例。其次，情理在公断处理案中虽然仍占重要地位，但该词的内涵和意味已变得非常丰富。(18)法律在理案中逐渐成为一项可以依据的“制度资源”，尽管在既有商事公断处所处理的纠纷中，完全依赖法律为判的情况尚未看到，但商事公断处也竭力在以商习惯、成例等为主要内容的习惯法与成文法之间寻求最大限度的和谐，“精研法理谙悉商情”不仅是公断处聘请律师的标准，也成为公断处理案的理想境界。
通过对清末理案和民初商事公断活动的考察，可以看到近代商事纠纷的解决机制在西方法制理念影响下和制度样式参照上所发生的变革，这应当看成是中国近代商人们积极应对商战，谋求自强的一种努力。
①马敏：《商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处》，载《历史研究》1996年第1期。
②同上。
③《苏州商务总会理案章程》，载章开沅等主编《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第521～522页。
④章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第523页。
⑤章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第566、568、572页。
⑥《理案薄选录》，载章开沅等主编《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第561～574页。
⑦参见虞和平《清末民初商会的商事仲裁制度建设》，载《学术月刊》2004年第4期。
⑧郑成林：《清末民初商事仲裁制度的演进及其社会功能》，载《天津社会科学》2003年第2期。
⑨朱英：《转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视》，华中师范大学出版社1997年版，第337页。
⑩参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社2000年版，第1页；范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第310、371页。
(11)《理案薄选录》，载章开沅等主编《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第561～574页。
(12)范金民：《明清商事纠纷与商业诉讼》，南京大学出版社2007年版，第216页。
(13)章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第595～617页。
(14)天津市档案馆等编著：《天津商会档案汇编(1903年～1911年)》，天津人民出版社1989年版，第1791～1800页。
(15)《苏商总会理案章程》，载马敏、祖苏等主编《苏州商会档案丛编》(第2辑)，华中师范大学出版社1991年版，第91～93页。
(16)章开沅等主编：《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第112页。
(17)“商事公断处补断张泰隆、永隆案内押包各物变价案”，载章开沅等主编《苏州商会档案丛编》(第1辑)，华中师范大学出版社1991年版，第116、568页。
(18)参见付海晏《民初商事公断处：商事裁判与调处——以苏州商事公断处为个案研究》，华中师范大学硕士学位论文，2001年。